臺北高等行政法院裁定
107年度全字第44號聲 請 人 徐睿彤相 對 人 國防醫學院三軍總醫院代 表 人 蔡建松（院長）上列當事人間因調任處分事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1、2項分別定有明文。而該條第1項所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」，係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。再者，該條第1項所定之假處分，係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，亦即其須有欲保全之公法上權利為要件。至依該條第2項規定聲請定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，此種定暫時狀態之規制命令，係為避免本案訴訟於確定終局裁判作成時已無救濟實益，乃暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護。又該條項所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內（最高行政法院106年度裁字第78號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人原經相對人勤務隊士官班長職缺甄才作業，於民國10
6年11月8日經相對人院三人事字第1060014123號令（以下稱為106年11月8日人事令）核定聲請人調任士官長班長一職。
惟相對人因聲請人所任職務以外之其他情事於107年6月14日以院三人事字第1070007490號令（以下稱為107年6月14日人事令）未附記理由即撤銷前開聲請人調任士官長班長之處分，並企圖以聲請人未及救濟之情況下，以該單位無士官長班長以外之職缺為由，要將其調離國防醫學院三軍總醫院。惟一旦聲請人被調離相對人之士官長班長職務，相對人即得調任或甄選其他士官替補該職務，將使聲請人即便事後獲得救濟亦已無法將其損害回復原狀。
㈡經查，本件聲請人雖為軍人，負有作戰任務，對軍令服從之
義務，固不能與一般公務員等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員有所差異，相對人所為行政處分為撤銷對聲請人之士官長班長任命，即屬對於聲請人之撤職，已損及軍人之身分、官等及俸給等權益，而非單純之同階級官等內職務調任，足以對軍人權益產生重大影響，屬公法上法律關係發生爭議，而得提起訴願、行政爭訟。參107年6月14日人事令所附教示救濟，亦得知本件兩造間確有於公法法律關係上發生爭議而得提起行政爭訟。
㈢次查本件相對人作成107年6月14日人事令後，因相對人目前
已無上士之缺額，而致聲請人身分將淪為「待命士官」，隨時有被調離相對人之風險，且相對人該士官長職務即處於空缺隨時可被遞補之狀態，一旦聲請人被調離抑或他人遞補該職務，縱使聲請人採取訴願、行政訴訟等救濟方式令行政機關撤銷107年6月14日人事令，聲請人也會因該職務已遭他人承接而無法回任，徒然因行政機關違法的行政處分而生無法回復之損害。又如聲請人無法回任，考慮到其年齡，很有可能無法再次於其他單位通過考核調任士官長而有強制退休之風險。故而107年6月14日人事令對聲請人所造成之損害不僅難以回復且嚴重影響聲請人之名譽、未來晉升機會以及退休俸祿，如聲請人現時無法暫以定暫時狀態假處分保留該士官長職務，則聲請人恐有無法回復之急迫風險，故本件聲請人確有為防止發生重大損害和避免急迫危險聲請定暫時狀態假處分之必要性。
㈣末查，按行政程序法第96條第1項第3款規定行政處分書面應
記載主旨、事實、理由及法令依據，惟本件系爭行政處分中僅記載主旨，而漏未記載本件事實、理由，法令依據也含糊以「行政程序法」帶過並未逐一說明係依據行政程序法哪一條項規定。本件107年6月14日人事令既無行政程序法第97條得不記明理由之情事，相對人以未附記理由之行政處分不當剝奪聲請人之權利，使聲請人無從知悉自己被撤職之原因亦無從針對撤職理由提起訴願，必然造成人民之重大損害，顯見107年6月14日人事令作成未經法定應經之程序，欠缺合法要件而構成行政處分得撤銷之事由。
㈤又參相對人勤務隊回覆人民投訴與媒體之「三軍總醫院勤務
隊士官班長職務甄選說明案」中，認其辦理勤務隊士官班長職缺甄才作業中未依「DA014勤務部隊領導士」軍職專長說明表規定將「應曾從事上士相關專長領導職務1年以上」納入，因而致聲請人在未符上開資格之情況下得以調任士官長職務。然查陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第6條規定「本條例第3條第5款所稱勝任擬任職務之必要經歷，規定如下：…四、士官：㈠戰鬥及戰鬥勤務官科：⒈士官長：曾任上士或中士編階領導職務1年以上者。」並未有晉任士官長之資格「應曾從事上士相關專長領導職務1年以上」之限制。據此，參聲請人之經歷可知聲請人確曾任中士編階領導職務1年以上，相對人未查陸海空軍軍官士官任職條例施行細則之規定，又未說明「DA014勤務部隊領導士」軍職專長說明表之法律位階以及對人民權利義務之拘束力，逕以聲請人未符「DA014勤務部隊領導士」軍職專長說明表規定撤銷聲請人士官長班長職務，顯有違反法律優位原則以及依法行政原則等一般行政法上之原理原則，而有行政處分違法不當得撤銷之事由。
㈥縱認「DA014勤務部隊領導士」軍職專長說明表確有拘束人
民權利義務之效力，惟參相對人勤務隊回覆人民投訴與媒體之「三軍總醫院勤務隊士官長班長職務甄選說明案」可知過往相對人勤務隊士官長班長之職務甄選報名表上即未列明其甄選條件須符合「應曾從事上士相關專長領導職務1年以上」之要件，聲請人據該甄選規章參與甄選並通過審查而獲得調任士官長班長之行政處分，聲請人既信賴相對人之甄選規則，並有參與甄選之信賴表現，其中又無其他信賴利益不值得保護之情事，在無損公益之情況下，聲請人應得主張信賴保護而請求行政機關不得撤銷其調任士官長班長之行政處分。
㈦再者，相對人勤務隊士官長之職務甄選資格過往僅要求要符
合「曾任上士或中士編階領導職務1年以上者」規定，而今恣意以「DA014勤務部隊領導士」軍職專長說明表提高資格限制亦有違反平等原則與行政自我拘束原則，而有行政處分違法不當得撤銷之事由。
㈧據此，本件聲請人本案請求撤銷違法行政處分訴訟之權利確
實存在較高之蓋然性，而有定暫時狀態之必要，並聲明：①聲請人於本案判決確定前得繼續擔任相對人士官長班長職務。②相對人不得於本案判決確定前將聲請人調離相對人士官長班長職務，並調派他人承接該士官長班長職務。
三、相對人則以：㈠軍人職務之變動、調任未影響軍人身分之存續，其係軍事體
系基於有較高度指揮監督需求之特性下，權責機關考量職務、任務需求及軍人個人能力、專長之人事行政權，應屬行政保留之範圍。是在軍人身分關係仍然存續之前提下，權責機關為軍人職務之調動，難謂對軍人有何權利或法律上利益之損害。107年6月14日人事令未改變原告軍人身分關係之存續，調職後其公法上財產請求權益未有重大影響，應僅屬機關內部管理措施，非行政處分，故不得提起行政訴訟。
㈡機關（構）首長在合理及必要之範圍內，基於內部管理、領
導統御及業務運作需要，就公務人員之職務調動，本係機關（構）長官固有之權限。且類此調任之判斷，具高度屬人性，除有違反相關人事法令規定，具有法定程序上之瑕疵，對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反平等原則等情事外，機關（構）長官對部屬所為職務調整之判斷，應予尊重。基此，相對人因發現聲請人不符「國軍人員分類作業程序」第五點軍職專長所規定勤務部隊領導士甄選資格，機關據此所為之調職係基於內部人事業務運作，並無認事違誤，且係為修正違誤程序之目的，無違反平等原則；另參酌陸海空軍軍官士官任官條例第27條第4款「士官：由各人事權責單位，在其分配之晉額以內完成審查後，陳報單位主管核定。」，「晉任」尚須完成一定審查，並陳報權責主管主官核定，並無「調任」士官長編制之職缺，即可認定已「晉任」，兩者間之人事生效日並不相同，所生法律效果亦有差異，而聲請人在未經相對人審查核定同意於何時「晉任」前，並未對聲請人年資起算時點之計算、逐階遞晉的權益及俸給等相關服公職權利產生重大影響。
㈢有關聲請人工作權部份，國防部軍醫局已於107年6月25日以
國醫管理字第1070005072號令將聲請人調任國軍臺中總醫院上士後勤士乙職，並未影響其服軍職權利，且按陸海空軍軍官士官服役條例第5條規定，上士最大服役年限為50歲，而聲請人迄今已服役10年，按其年齡及年資，僅需再持續服役滿10年，即可按月領取退休俸終身，無強制退休風險；另聲請人對本案爭執之申訴，迨救濟程序確定，至少需1至2年，然醫院行政庶務繁忙，長期空缺除影響業務分配外，亦影響單位人員到任率，如缺額長期無人調進，國防部編制業管單位恐認系爭缺額屬冗員編制，必將進行缺額繳回或調整，除將嚴重影響本院人事運作，亦將肇生內部管理業務分配不均等情。
㈣所謂信賴保護必須有信賴之基礎，信賴值得保護及有信賴之
表現，今相對人未按作業程序誤認聲請人符合甄選資格，進而調任該士官長領導士，後因發現違誤，依陸海空軍軍官士官任職條例第7條第7款規定「軍官、士官有左列情形之一者調職：…七、任職不當者。」及其施行細則第47條規定「本條例第1條第7款所定任職不當之調職，規定如下：未依主要專長任職或才職不稱而糾正任職者。」所為之調職，並未對外產生法律效果，亦非屬行政處分，無從作為信賴基礎，自不生信賴保護原則之問題。
㈤另所謂行政自我拘束原則係指行政機關作成行政行為時，如
無其他正當理由，應受合法之行政先例所拘束。故主張行政自我拘束原則請求行政機關比照既有之行政先例作成行政行為，以該行政先例合法為限，而違法之行政處分，自不得再予援用辦理，而相對人因誤認「國軍人員分類作業程序」之資格及條件，進而造成錯誤調職令的發布，即不具適法性，聲請人不得再行援用，無行政自我拘束之適用。
㈥有關撤銷令違反明確性原則部份，相對人於發現聲請人調職
資格產生錯誤後，基於人事作業合理性，於107年6月14日先以107年6月14日人事令撤銷該錯誤調職令，並於同日以院三人事字第1070007491號令將相對人暫調待命人員，而前後命令之發布均係基於同一目的所為，縱相對人無撤銷該違誤調職令，亦不影響機關基於人事作業及內部管理目的，所生直接調職之效果，而此調職即非屬行政處分，應屬國軍權益保障救濟（即申訴）範圍。
㈦綜上，相對人所為之調職行為，係機關基於內部管理、業務
運作等作為，為機關長官固有權限，具高度屬人性，且調職未影響聲請人身分變更，故非屬行政處分，不得提起行政訴訟，即無信賴保護之運用；另士官長缺額攸關本院業務分配及人事運作管理，且救濟期程動輒數年，如遭假處分勢必遭國防部認定為冗員編制，在精進案之要求下，恐難持續保有士官長編制，如准假處分將造成相對人人事運用上嚴重影響等語。並聲明：聲請駁回。
四、本院之判斷：㈠按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避
免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」行政訴訟法第298條第2項及第302條分別定有明文。又依同法第302條準用第297條再準用民事訴訟法第526條第1項規定，請求及假處分之原因，應由聲請人釋明之。次按行政訴訟法第298條第2項所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害；而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104年度裁字第150號裁定、102年度裁字第568號裁定參照）。
㈡次按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利
或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」司法院釋字第430號解釋在案，惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。復按「公務員分為武職公務員及文職公務員（武官及文官），武職公務員係指具有現役軍人身分，從事戰鬥或其他軍事任務之公務人員，武職公務員養成之過程，陞遷之條件及服從之義務與文職公務員雖屬有別，惟武職公務員權利之救濟，至少應遵循與文職公務員相同之限制。」最高行政法院95年度裁字第404號裁定意旨參照。又公務人員權益之救濟依復審、申訴、再申訴之程序為之。而公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，或對其依法申請之案件於法定期間內應作為而不作為，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得提起復審；至於公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，則僅得提出申訴、再申訴，公務人員保障法（下稱保障法）第4條第1項、第25條第1項、第26條第1項、第77條第1項定有明文。因公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，諸如記大過、記過處分、申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機關長官、主管所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發布之職務命令、所提供之福利措施等，核屬保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，非屬行政處分，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（司法院釋字第187、201、243、266、298、312、323、338、430、483、539號等解釋意旨參照）。職是，未改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施，基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法所許（最高行政法院102年度判字第564號判決參照）。
㈢經查，聲請人原在相對人所屬勤務隊任職，階級為上士（薪
級為八級），相對人於106年11月8日人事令將聲請人調任為勤務隊班長，該職缺之編制階級雖係士官長，然聲請人並未同時晉任；嗣相對人以107年6月14日人事令撤銷前開106年11月8日之調任，後再於107年6月25日將聲請人調派至國軍臺中總醫院擔任後勤士，階級仍為上士（薪級八級），此有聲請人所提出之個人電子兵籍資料、106年11月8日人事令附件（本院卷第20頁、第21頁）、相對人提出之107年6月25日人事令及附件（本院卷第90頁、第91頁）可參，足認聲請人之上開人事異動，均屬同階級官等內為職務之調任，而依據前揭實務見解，本件權利救濟之途徑，既有前述區分及限制，聲請人爭執之事項，得否循行政訴訟程序請求救濟，並非全然無疑，是以對於聲請人本案權利存在之蓋然性及假處分之必要性，自有影響。
㈣次查，聲請人聲請定暫時狀態假處分，雖主張伊遭調離士官
長班長職務，若無法回任且該職位經遞補者，聲請人可能無法於他機關通過考核調任士官長併有強制退休之風險等情。首查相對人將聲請人調離士官長班長職務是否違法侵害伊遷調權益，乃屬本案訴訟爭點，非本件定暫時狀態程序所得審究。復按士官除役年齡與服役最大年齡均為50歲，而服現役20年以上，即得依服現役年資，按月給與退休俸終身，陸海空軍軍官士官服役條例第5條第1款、第6條第1款、第23條第2款分別定有明文；又戰鬥及戰鬥勤務官科之上士曾任領導職務一年以上者，即具備勝任士官長職務之必要經歷，亦有陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第6條第4款第1目規定清楚。對照聲請人所提出之兵籍資料（本院卷第20頁），伊係自97年7月1日任官，迄今已服役10年以上；另以聲請人係00年0月生，距前述士官除役與服役最大年齡50歲均超過10年，亦即聲請人若續服現役，尚無遭強制退役以致無法支領退休俸終身之急迫危險，而必循定暫時狀態假處分處置情形。
㈤末查，本件聲請人所欲定暫時狀態之處分，係相對人使聲請
人繼續擔任勤務隊士官長班長職務不得調離，亦不得使他人承接該職務；惟相對人業於107年6月14日將聲請人調離士官長班長職位、同日調任為待命人員，嗣再於同年6月25日將聲請人調任為國軍臺中總醫院勤務隊後勤士，而於0月0日生效，有該6月14日、6月25日人事令影本卷內為憑（本院卷第88頁至第91頁），則聲請人於107年7月3日（本院於7月4日收案繫屬）提出本件聲請時，相對人就聲請人既已作成另一新的人事令處分，則聲請人所欲保全之暫時狀態已有變更而不存在，如仍以之為定暫時狀態假處分之方法，難認符保全目的之必要限度，故本件聲請定暫時狀態之處分，與上揭要件既不相合，無從准許，亦應駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊坤樵法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 林俞文