臺北高等行政法院裁定
107年度全字第50號聲 請 人 財團法人國語日報社代 表 人 蔣竹君訴訟代理人 李念祖 律師
劉昌坪 律師李劍非 律師相 對 人 教育部代 表 人 葉俊榮（部長）訴訟代理人 陳岳瑜 律師
張庭維 律師上列聲請人與相對人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：聲請人係於民國49年2月17日，由方師鐸、王壽康、王玉川、田培林、祁致賢、李劍南、李萬居、何容、汪怡、杜聰明、洪炎秋、黃啟瑞、粱容若、游彌堅、黃得時、齊鐵恨、羅家倫等共同捐助，以推行國語教育為目的，而完成財團法人之設立登記，並訂有「財團法人國語日報社捐助章程」（下稱系爭章程）。其後聲請人107年2月12日第19屆第6次臨時董事會，選舉蔣竹君、曾永義、王宮田、陳清溪、何大安、孫慶國、吳敏而、吳慶堂、陳義芝、郭添財、洪國樑、王傳亮、湯健明、賴鼎銘、劉鶴龍、王福鈞、嚴伯和等17人當選第20屆董事。聲請人107年3月5日第20屆第1次董事會，選舉並決議蔣竹君、曾永義、孫慶國、何大安、陳義芝、陳清溪、洪國樑、郭添財、吳敏而、王傳亮、賴鼎銘等11人當選第20屆常務董事、蔣竹君當選第20屆董事長（與第19屆第6次臨時董事會會議紀錄，下合稱為系爭會議紀錄）。嗣聲請人將系爭會議紀錄送請相對人核備，經相對人107年3月6日臺教社（三）字第1070027591號函（下稱原處分一）及107年3月16日臺教社（三）字第1070036073號函（下稱原處分二），以聲請人未依民法第32條暨教育部審查教育事務財團法人設立許可及監督要點（下稱監督要點）第10點第2項規定，與相對人106年9月5日臺教社（三）字第1060125088號函（認聲請人為政府捐助之財團法人，並請聲請人於文到1個月內，依上開規定修正系爭章程；下稱相對人106年9月5日函）之說明事項辦理，爰不予同意變更。聲請人不服原處分一、原處分二，提起訴願，並向本院聲請為定暫時狀態之處分。
二、本件聲請意旨略以：㈠林昭賢已請辭董事長與董事職務，且因屆齡退休而無再擔任
聲請人董事之資格；依系爭會議紀錄顯示，蔣竹君為聲請人之董事長，具合法代表、管理權限，聲請人既已完成第20屆董事、董事長及常務董事之改選，第19屆全體董事當然解任，不可能再透過第19屆董事會推選臨時董事或臨時董事長；相對人違法不予核備系爭會議紀錄，使聲請人無法辦理法人變更登記，又藉此主張聲請人未受合法代表，干預聲請人之訴訟權，亦違反誠實信用原則。另相對人聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）選任臨時董事，業經臺北地院106年度法字第181號民事裁定駁回其聲請，相對人雖提起抗告，惟無論審理結果為何，兩造均得再抗告，相對人主張聲請人應循非訟事件法第64條之臨時董事制度解決印鑑變更之問題，並無可採，且無從僅以他案未確定訴訟而要求聲請人補正以林昭賢之名義，或由第19屆董事推選臨時代表人為聲請人提出本件聲請。
㈡相對人違法不予核備系爭會議紀錄，使聲請人無法完成法人
變更登記，故無法辦理郵局、銀行之印鑑變更，於8月起即無法核發員工薪資、作者稿費或權利金、教師授課鐘點費、廠商運送及印刷報刊費用等，而受有即將面臨財務動支困難與無法續行辦理日常經營業務之急迫危險，有依法聲請迅為定暫時狀態處分之急迫性及必要性，以維聲請人受憲法保障之結社自由、出版及新聞自由、財產權及營業自由，並保障聲請人之員工、教師、學生、報紙閱眾以及合作單位等共同權益及公共利益，避免難以回復之損害，符合憲法第16條、司法院釋字第418號及第742號解釋保障訴訟權及行政訴訟法第298條意旨。
㈢聲請人自主解釋系爭章程，並以此辦理董事選任等內部事務
；系爭章程雖有「呈報教育部」「經教育部准許」等用語，惟此乃出於對相對人之尊重，將董事會會議通知、會議紀錄主動呈報相對人知悉，相對人不因而獲得審查權限，否則與「法人登記事項屬法人所在地法院管轄」與「法人自主權」等規範意旨有違。相對人違法拒絕核備系爭會議紀錄，迫使聲請人修改章程，令聲請人無法正常營運、重大財務虧損、甚或是破產解散，顯然嚴重妨礙聲請人受憲法所保障之出版及新聞自由、財產權及營業自由，更在毫無法律根據前提下，完全剝奪聲請人所應享有之法人自主權與結社自由。
㈣定暫時狀態處分之制度，係為避免本案訴訟程序緩不濟急、
未及給予當事人適當保護之暫時性保護制度。是保全程序所應審酌之要件，尚不包含本案訴訟實體理由之判斷。相對人有關「國語日報與臺灣省國語會為人事、財務、業務、會社一體」「財團法人是否屬結社自由之保障範圍」「聲請人有無附款請求權」「相對人對於聲請人董事之選任是否有裁量權」「聲請人之董事是否有相對人所指不適任或違法情事」等主張，或屬本案之實體爭點，或與本案無涉，於本件保全程序尚無需予以細究等語。並聲明：⒈先位聲明：相對人於聲請人就系爭會議紀錄不予核備案之行政爭訟結果確定前，由本院作成暫予核備系爭會議紀錄之裁定。⒉備位聲明：相對人於聲請人就系爭會議紀錄不予核備案之之行政爭訟結果確定前，由本院命相對人作成暫予核備系爭會議紀錄之行政處分。
三、相對人答辯略以：㈠依臺北地院公告之財團法人登記資料，聲請人之董事長登記
為林昭賢，縱林昭賢業已辭任，亦應由臨時董事為法人代表，蔣竹君不具臨時董事身分，非合法董事長，不得以聲請人名義聲請定暫時狀態之處分，應補正合法之代表人，否則應予駁回。
㈡非訟事件法第64條第1項即規定法人處理新舊董事交接爭議
，聲請人捨非訟事件法規定之臨時董事制度不用，反聲請定暫時狀態處分，嚴重影響相對人對國內教育財團法人之監督與管理，將嚴重損及公共利益。
㈢聲請人之先位聲明係請求作成暫予核備系爭會議紀錄之裁定
，然依行政訴訟法第200條規定，基於尊重主管機關裁量權，本院不能取代行政機關逕為行政處分，且現行法令均未見有授與聲請人請求作成行政處分之地位。聲請人之備位聲明係請求相對人作成暫予核備系爭會議紀錄，然聲請人至多僅有行政訴訟法第4條規定之撤銷訴權，而無「請求相對人為核備（即特定內容）之訴權」，是其備位聲明顯然欠缺本案請求之根據，無定暫時狀態處分之理由。
㈣聲請人未釋明重大損害、急迫危險，所主張之損害，非直接
源自其所稱爭執之公法上法律關係。聲請人雖主張財務動支困難，惟銀行款項不能動用，亦非其所爭執之公法關係直接肇致。聲請人未能釋明所指偏鄉弱勢兒童、原住民兒童為何特定人，且何以公益活動暫停將導致偏鄉弱勢兒童、原住民兒童生活困頓，公益活動之可能中止，並非相對人不予核備系爭會議紀錄所致，要非屬爭執之公法上法律關係。況全國教育財團法人，並非僅有聲請人，聲請人顯然未能釋明何以國內公益活動將受有重大損害、急迫危險。聲請人董事存在諸多不適任之具體事由，如予定暫時狀態處分，反將對聲請人形成重大損害，並影響社會公益。
㈤聲請人為財產集合之財團法人，並非人民集合或結社之社團
法人，不存在所謂人民結社之社團概念，聲請人聲稱相對人侵害結社自由云云，顯誤解財團法人本質。況相對人依民法第33條規定，對聲請人之董事會組成、結構，有實質監督權，是相對人基於聲請人係具政府捐助教育財團法人之事實，對其董事會採高監督密度，並無逾越權限或濫用權力，亦無違反法律保留原則。相對人從未介入聲請人新聞報導，未曾限制其營運，聲請人反濫用新聞自由，不時訴諸媒體，惡意攻訐相對人，其主張相對人侵害新聞自由云云，屬無端指控等語。並聲明：聲請人之聲請駁回。
四、本院之判斷如下：㈠聲請人未由合法之代表人為本件聲請：
⒈按「當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項：…
…二、有……代表人……者，其姓名、……住所或居所，及其與法人……之關係。」「當事人、法定代理人、代表人、管理人……應於書狀內簽名或蓋章；其以指印代簽名者，應由他人代書姓名，記明其事由並簽名。」行政訴訟法第57條第2款及第58條分別定有明文。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……四、原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者。」同法第107條第1項第4款亦有明文。
⒉依行政訴訟法第27條第2項規定：「法人……應由其代表人
或管理人為訴訟行為。」同法第28條準用民事訴訟法第47條規定：「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」以及民法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。（第2項）董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」可知，法人之董事是否可代表法人，應依其章程規定。查系爭章程第9條第2項第3款及第10條規定：「董事會開會時……。但下列重要事項之決議應有三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數之同意並經教育部准許後行之：……三、董事長及董事之選聘及解聘。……」「董事長綜理本財團事務，並代表本財團。董事長因故不能執行職務時，由常務董事互推一人代理之。」（聲證1號），是聲請人之代表人為董事長，而董事長及董事之選聘及解聘，應經相對人准許，董事長因故不能執行職務時，則由常務董事互推一人代理之。
⒊財團法人為他律法人，如其捐助章程所定之組織不完全，或
重要之管理方法不具備，或為維持財團之目的、保存其財產，應依民法第62條、第63條規定，聲請法院以裁定為必要之處分或變更其組織；然若不屬於上述事項之變更，則應取得主管機關之許可，此觀民法第59條之規定意旨自明。相對人依民法第32條所授與對教育事務財團法人之業務監督權限，而訂定之監督要點第9點第4款：「教育法人設立許可事項如有變更，應於變更事項發生後30日內，報本部許可變更，並於許可後30日內，向該管法院為變更登記，於取得換發法人登記證書後30日內，將該登記證書影本送本部及所在地稅捐稽徵機關備查。」亦明揭斯旨。又董事及代表法人之董事其姓名，乃財團法人應登記之事項（民法第61條規定參照）；已登記之事項有變更而不為變更之登記者，自不得以其事項對抗第三人（民法第31條規定參照）。
⒋查依聲請人提出之法人登記資料（聲證66號）顯示，聲請人
之代表人為林昭賢，並非蔣竹君，雖聲請人將蔣竹君當選第20屆董事、常務董事及董事長之系爭會議紀錄，送請相對人核備，惟未經相對人准許，且蔣竹君亦非由常務董事互推代理董事長林昭賢執行職務，是依行政訴訟法第27條第2項、第28條準用民事訴訟法第47條、民法第27條第1項、第2項、第31條、第32條、第59條及第61條、監督要點第9點第4款，暨系爭章程第9條第2項第3款及第10條等規定，聲請人提出本件聲請時，蔣竹君自非其合法代表人。
⒌次按法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或
對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權；但不得為不利於法人之行為，非訟事件法第64條第1項定有明文。又依同法第65條規定，法院依前條選任臨時董事者，應囑託登記處登記。本件相對人具狀表示其已聲請臺北地院（107年度抗字第71號「解除董事職務等事件」，相證29）為聲請人選任臨時董事代行董事、董事會職權，則無論民事法院終局裁定之結果為何，本件聲請人逕以蔣竹君為其代表人而委任律師聲請假處分當時，蔣竹君並非民事法院為聲請人選任之臨時董事，亦屬欠缺合法代表權。
⒍綜合上述，聲請人逕以蔣竹君為其代表人而委任律師提出之
「行政訴訟聲請定暫時狀態處分狀」列載「代表人蔣竹君」，顯屬未經合法之代表人聲請假處分。經本院107年8月2日裁定命聲請人於該裁定送達後7日內，具狀補正其代表人暨代表人有代表權或管理權之證明文件，該裁定已於107年8月6日送達聲請人，有送達證書可稽，聲請人逾期迄未補正，於法不合，應予駁回。聲請人稱其事實上及法律上均不可能補正合法代表人云云，揆諸前揭規定及說明，委無可採。
㈡縱認聲請人係由合法之代表人為本件聲請，然基於下列理由，本院仍認本件假處分之聲請，不應准許：
⒈關於先位聲明部分：
按權力分立為法治國原則之重要核心事項，除非在立法形成過程中，經由制定法之規範，司法機關始有介入行政機關為行政作為之空間，然依前述本案情節及相關法規，並無經由司法機關以裁定作成暫予核備聲請人系爭會議紀錄之申請的規範，從而基於權力分立之法治國原則，避免該憲法原則遭結構性之破壞，聲請人所為之先位聲明部分，本院無由准許。
⒉關於備位聲明部分：
⑴按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律
關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施；易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之；聲請人如未能就假處分請求及原因予以釋明，其聲請自難予以准許；而釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。再者，行政訴訟法第298條第2項所規定「為防止發生重大之損害」，限於該項重大損害係非聲請人所能預料者，並且該損害非因自己之遲延、錯估等過咎行為所造成；蓋面臨之損害如為聲請人所能預料者，其原能採取防範措施，即無急迫可言，如其不採取防範措施而致損害發生，該損害之發生為其過咎所致，而因自己過咎行為發生損害，如得要求為定暫時狀態之假處分，無異鼓勵過咎行為，亦與公平正義原則有違（最高行政法院96年度裁字第1672號裁定意旨參照）。
⑵聲請人主張其係於107年2月21日及同年3月7日申請，請求
相對人准予核備系爭會議紀錄（選舉並決議第20屆董事、常務董事，並蔣竹君當選第20屆董事長），經相對人以原處分一、原處分二，不予同意變更。聲請人不服原處分一、原處分二，提起訴願，並向本院備位聲請為定暫時狀態之處分。是本件假處分之本案訴訟類型為課予義務訴訟，聲請人請求定暫時狀態之公法上法律關係，係請求於本案訴訟終局裁判確定前，命相對人作成暫予核備聲請人系爭會議紀錄之申請的行政處分（亦即核備聲請人第20屆當選董事、常務董事及董事長），核係就本案（課予義務訴訟）訴訟標的法律關係之同一內容，暫時獲得完全實現（滿足）之結果為目的，性質上為滿足性假處分，依上開說明，本件聲請之保全必要性自須達到較高之證明度。
⑶經查，聲請人就本件假處分聲請，究有何防止發生重大之
損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態處分之必要？係主張相對人不予核備系爭會議紀錄，使其無法完成法人變更登記，而無法辦理郵局、銀行之印鑑變更，致無法核發員工薪資、作者稿費或權利金、教師授課鐘點費、廠商運送及印刷報刊費用等，而受有即將面臨財務動支困難與無法續行辦理日常經營業務之急迫危險，有聲請定暫時狀態處分之必要云云，並提出新聞報導、銀行及郵局來函、員工職名錄、委印合約、合作合約、開辦課程師生人數統計表、推動讀報教育之實施概況與成果、感謝狀、獎狀及獎牌、獲贈報紙之學校名錄及學生感言、活動成果專刊、聘用教師名單、合作之專職作家名單、得獎圖書總表、臺北市財團法人國語日報社工會（下稱聲請人工會）106年11月15日函、聲請人107年9月至12月預估損益表、聲請人工會之理事長107年8月21日陳情函等資料以為釋明。惟查如前述，聲請人登記之代表人即董事長林昭賢，倘因故不能執行職務時，依系爭章程第10條規定，可由常務董事互推一人代理之；此外，聲請人前於106年10月2日不服相對人106年9月5日函（認聲請人為政府捐助之財團法人及請聲請人於文到1個月內修正系爭章程）而提起訴願（聲證4號、聲證5號）當時，亦早已明知其登記之代表人即董事長林昭賢即將屆齡退休，且與相對人間業已滋生上開爭議，相對人復向臺北地院聲請解除聲請人全體董事職務及選任臨時董事代行董事、董事會職權，聲請人之董事全體將有可能不能行使職權而致聲請人有受損害之虞（聲請人亦非不得依非訟事件法第64條第1項規定，聲請法院為其選任臨時董事代行其職權，以免董事全體不能行使職權而致聲請人有受損害之虞），聲請人卻於上開解除董事職務等事件尚未確定前，執意於107年2月12日、同年3月5日分別召開第19屆第6次臨時董事會、第20屆第1次董事會，選舉並決議第20屆董事、常務董事及董事長，將系爭會議紀錄送請相對人核備，遭相對人以原處分一、原處分二予以否准後，復據此主張其僅能藉由相對人核備系爭會議紀錄乙途，方能完成其董事及董事長變更登記，而辦理郵局、銀行之印鑑變更及順利動支財務與續行辦理日常經營業務云云，則其主張將面臨之損害，應為聲請人所能預料而原能採取防範措施，即無急迫可言；且此亦為聲請人預估其可能造成經營上之損害，並不足認係因本件公法上爭執之法律關係將發生重大之損害或避免急迫之危險。再者，聲請人未能釋明所指偏鄉弱勢兒童、原住民兒童為何特定人，況全國教育財團法人，並非僅有聲請人，聲請人未能釋明何以公益活動暫停將導致偏鄉弱勢兒童、原住民兒童生活困頓，且公益活動之可能中止，亦非相對人不予核備系爭會議紀錄之原處分一、原處分二所致，要非屬爭執之公法上法律關係。此外，聲請人之合作單位等仍可另行與其他業者合作，不致於因原處分一、原處分二而受影響，難謂將造成公益上之重大損害，且該等損害依其性質亦非不得事後以金錢予以回復或彌補，縱因此受有損害，尚得循爭訟程序以為救濟，並無所謂受有急迫危險可言。又聲請人所舉上開新聞報導、銀行及郵局來函、名錄（單）、合約、統計表、實施概況與成果、獎狀（牌）、感言（感謝狀）、專刊、總表、預估損益表、聲請人工會（理事長）函等，亦均未能釋明其有何異常難以回復之「重大損害」或刻不容緩無法循行政爭訟程序處理之「急迫危險」而有定暫時狀態處分之必要，故本件尚難謂符合行政訴訟法第298條第2項所定之「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之要件，其聲請自不應准許。
㈢綜上所述，聲請人本件假處分之聲請，於法尚有未合，應予
駁回。至兩造其餘之主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林淑婷法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 林玉卿