臺北高等行政法院裁定
107年度全字第65號聲 請 人 張尚全上列聲請人因與相對人銓敘部間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，有行政處分之停止執行、公法上假處分及假扣押，並依訴訟類型之不同，分別提供不同的暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力，係以停止執行制度提供暫時權利之保護，此部分法律既已設有救濟手段，假處分即無適用餘地，行政訴訟法第299條即規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」。
二、依行政訴訟法第298條第2項規定可知，假處分有關定暫時狀態之處分，係為防止重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，做成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3.行政法院認有定暫時狀態之必要。而所稱「重大損害」，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱「急迫危險」，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許，最高行政法院107年度裁字第1160號意旨，亦足參照。
三、本件聲請意旨略以：(一)相對人依公務人員退休法（下稱退休法）核定聲請人之退休所得新臺幣（下同）73,648元，其行政處分已確定。由於公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）與法律或憲法有牴觸，依退撫法所做之行政處分有行政程序法第111條第1項第4、5、7款情形之一者，其處分無效，無效處分自始不生效力，有定暫時狀態之處分之必要。又依退撫法重新計算月退休所得為62,776元至51,618元，依不同年度計算每個月剋扣損失10,872元至22,030元，由於月退休金係按月給付，損失持續擴大發生，有定暫時狀態之處分之必要。(二)民國107年依退撫法重新計算退休所得之處分，對於退撫法與退休法規定不一時，依退休法行政處分已確定者，應不受後法退撫法之影響，參照司法院大法官釋字第287號解釋，以退撫法重新計算退休所得，剋扣已核定退休金，涉有違法剋扣款項之嫌。(三)依退休法核定之退休所得，其行政處分已確定，相對人應遵守退休法第14條第2項規定，政府負最後支付保證責任，履行依退休法所核定退休金給付義務，以盡誠實信賴保護原則。參照最高行政法院98年度判字第172號判例，本件相對人102年12月19日部退五字第10237473188號函核定退休所得，依退休法所做之行政處分已確定，應受憲法制度上保障，相對人又依據退撫法重新計算退休所得，由於法規與行政處分變動，自生信賴保護原則之適用。(四)退休金調整幅度違反比例原則及平等原則，依退休法規定年資35年所得替代率分為3類，84年以前舊制年資所得替代率為90%，跨越新、舊年資所得替代率為95%，84年以後新制年資所得替代率為70%，但依退撫法第37條附表三規定35年資所得替代率，不分以前所得替代率多少，全部調至75%，有違反比例原則。然後每年調降1.5%，分10年調至60%。但實際調整幅度3年後110年以調至60%，依退撫法重新計算退休所得之處分，在相同退休條件下，退休所得與所得替代率各不同。有違反行政程序法第6條非由正當理由，不得有差別待遇及牴觸憲法第7條平等原則。以上理由，在判決未確定前，聲請定暫時狀態之處分，停止依退撫法重新計算退休所得之處分等語。
四、本院的判斷：
（一）按退撫法第1條規定：「公務人員退休、資遣及撫卹，依本法行之。」第2條規定：「本法之主管機關為銓敘部。
」退撫法於106年8月9日以總統華總一義字第10600095491號令制定公布全文95條；除第7條第4項及第69條自公布日施行外，其餘條文自107年7月1日施行。聲請人為支領月退休金之公務人員，相對人於102年12月審定函已審定月退休金所得72,155元，嗣因退撫規定修訂，相對人依107年7月1日起施行之退撫法第34、36、37及39條規定，就聲請人自107年7月1日起之月退休金，重新計算後，以相對人107年5月11日部退四字第1074367767號函（下稱原處分）通知聲請人。經查：
1.原處分係就原審定之102年12月審定函之聲請人每月退休所得，自107年7月1日起之重新計算之決定，本質上包括「102年12月審定函」之廢止，與「就該經廢止部分，審定自107年7月1日起依退撫法規定之標準，重新計算」二個法律上效果，聲請人對相對人以新的標準重新計算每月退休金之改變，若有不服，應提起撤銷訴訟，若原處分經撤銷，則聲請人每月退休金即回復到102年12月審定函之計算標準，故暫時權利保護之方式應為行政處分效力之延宕，即停止執行。聲請人雖係主張原處分違法，惟揆諸首揭規定及說明，當依法循序提起撤銷訴訟以資救濟，並以停止原處分之執行為暫時性權利保護方法，是聲請人本案之聲請即有違行政訴訟法第299條之規定，為不合法，不應准許。
2.復聲請人聲請意旨僅陳述原處分之執行，導致月退休金減少而有金錢上損失，且指摘原處分有違反信賴保護原則、比例原則、平等原則等情，均未提出可供即時調查之證據以為釋明，足認聲請人就假處分原因之釋明，尚有不足；況且，聲請人並未舉證釋明其有何異常難以回復之「重大損害」或刻不容緩無法循行政爭訟程序處理之「急迫危險」而符合必要性法定要件，依前揭規定及說明，於法未合，不應准許，亦應駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 羅 月 君法 官 梁 哲 瑋上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 林 苑 珍