臺北高等行政法院裁定
107年度全字第62號聲 請 人 帆宣系統科技股份有限公司代 表 人 高新明（董事長）訴訟代理人 李宗德 律師
嵇珮晶 律師洪堃哲 律師相 對 人 新竹市政府代 表 人 林智堅（市長）上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：聲請人前與訴外人盛堂營造有限公司共同承攬相對人之「新竹市○○○區○○○○道抽水站新建工程」（下稱系爭工程），並於民國104年10月29日簽立工程採購契約在案，原定竣工日為106年3月12日，於系爭工程進行期間曾經相對人核定工期展延533日曆天，竣工日變更為106年5月4日，嗣相對人認聲請人有延誤履約期限，落後進度達20%以上而屬情節重大之情事，以106年7月21日府工水字第1060104654號函通知聲請人違反政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將刊登政府採購公報（下稱系爭停權處分），聲請人不服，遞經相對人以106年9月21日府工水字第1060133973號函駁回異議、行政院公共工程委員會（下稱工程會）106年11月29日工程訴字第10600339070號函檢送之訴0000000號申訴審議判斷認其申訴逾期而申訴不受理，聲請人續向本院起訴後，復於107年6月11日經撤回起訴在案（本院107年度訴字第130號），相對人則於106年12月30日執行系爭停權處分而刊登在政府採購公報，為期1年。迨107年7月3日，聲請人復以帆字（107）第270號函，主張相對人先後以107年2月27日府工水字第1070037659號函同意展延工期67天（下稱系爭展期函1）、107年4月18日府工水字第1070062303號函同意因一例一休政策再展延工期4天（下稱系爭展期函2），系爭工程即無落後進度百分之20以上之情形，為此依行政程序法第117條第1項、第128條第1項第2款或第1款規定，申請相對人作成撤銷或廢止系爭停權處分之行政處分，經相對人以107年7月17日府工水字第1070110235號函否准（下稱原處分），聲請人提起訴願中，為此依行政訴訟法第298條第2項規定，為本件定暫時狀態假處分之聲請。
二、聲請意旨略以:相對人之系爭展期函1、系爭展期函2均係事後事實變更及新事實及證據，可證系爭工程已無落後進度百分之20以上之事實，且為有利聲請人之變更，相對人自應依行政程序法第128條第1項第2款規定，就聲請人之申請重開程序作成撤銷或廢止系爭刊登公報處分之行政處分，否則，系爭停權處分作成後，所依據之事實即聲請人就系爭工程之履約進度落後達20%以上乙事，已有變更，聲請人亦得依行政程序法第128條第1項第1款規定申請重開程序並作成撤銷或廢止之行政處分，兩造間就相對人應否依行政程序法第128條第1項第1、2款規定，針對聲請人之申請重開行政程序以作成撤銷或廢止系爭停權處分之行政處分，及在工程會網站之政府電子採購網之註銷拒絕往來廠商表單，登載聲請人為註銷拒絕往來廠商等情，確有公法上爭執之法律關係存在，且相對人以作成系爭停權處分當時所核定之工程期限為準，拒絕聲請人所請，自屬違法，聲請人提起訴願後，亦經工程會107年11月20日工程願字第10700285380號訴願決定撤銷原處分，由相對人於2個月內另為適法之處理，足見聲請人就本案行政訴訟之勝訴蓋然性極高；又聲請人因系爭停權處分而無法投標或喪失已得標案件與業主擴約資格之案件，迄提起本件聲請之日止損失之合約金額已達新臺幣（下同）4億9,878萬2,074元，聲請人後續至107年12月29日系爭停權處分所定刊登期限屆期之日止，因無法參與政府採購案，預估亦將遭受1億5,685萬元之營收損失，縱使107年12月29日系爭停權處分之執行期限屆至，參照工程會所定最有利標評選辦法第5條第6款等規定，在最有利標之評選，仍會遭受負面影響及被減分，致使聲請人無法得標，遭受鉅額損害，目前聲請人已承攬之公共工程若有辦理追加等擴約機會，聲請人亦將喪失機會而遭受因他廠商施作之施工成本增加、易生界面責任歸屬爭議等重大損害，聲請人所累積誠實經營及戮力企業社會責任之商譽，亦受有難以估算之重大損失，聲請人因本件聲請獲准而得之利益及因而防免之損害，遠逾相對人所受不利益或損害，亦可避免聲請人不得不裁減員工之困境，有助公益，為此依行政訴訟法第298條第2項規定為本件聲請，請求定暫時狀態假處分內容為：在聲請人「請求撤銷原處分，及命相對人撤銷或廢止系爭停權處分，並於工程會之政府電子採購網，登載聲請人為註銷拒絕往來廠商」之訴願及行政訴訟程序確定前，命相對人於工程會網站之政府電子採購網，登載聲請人為註銷拒絕往來廠商。
三、相對人則以：聲請人主張原處分為行政處分之性質而提起訴願，在本件就原處分卻聲請定暫時狀態假處分，顯然於法未合，且聲請人所聲請之內容係將現狀予以改變，故無定暫時狀態之必要等語，資為抗辯。
四、本院之判斷：
(一)按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」為行政訴訟法第298條第2項所明定。準此，定暫時狀態之處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執。2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害，所謂「急迫之危險」，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。由於此類處分僅係「暫時」給與聲請人權利保護，其所爭執之公法上法律關係仍須經由本案訴訟為終局之裁判，在本案訴訟提起前，行政法院雖得為定暫時狀態處分之裁定，但聲請人如未於裁定送達後10日內提起本案訴訟，依行政訴訟法第302條準用同法第295條規定，行政法院應依聲請撤銷該定暫時狀態處分之裁定，故定暫時狀態之處分，以日後有本案訴訟之提起為必要，倘聲請人權利已終局獲保障而無從就其所爭執之公法上法律關係提起本案訴訟時，即難認有定暫時狀態處分而給與其「暫時」權利保護之必要。又所謂「行政法院認為有定暫時狀態之必要」，基於定暫時狀態假處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅，關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。再關於定暫時狀態假處分請求原因與必要性，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，均應由聲請人釋明之，且按行政訴訟法第301條，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。
(二)查聲請人主張相對人於106年7月21日作成之系爭停權處分，因嗣後相對人先後以系爭展期函1展延67天、以系爭展期函2展延工期4天，認原核定工期已延長為604天，設以聲請人實際竣工日（106年11月8日）重新計算，其履約進度約僅落後
19.37%，已未達政府採購法施行細則第111條所定落後20%以上之情形，為此依行政程序法第128條第1項第1款或第2款規定，於107年7月3日申請相對人重開系爭停權處分之行政程序，相對人則爭執系爭停權處分係根據相對人106年3月15日府工水字第1060045117號函核備之工程進度網狀圖（第1次修正）為認定，並無違法、不當，且目前聲請人尚有缺失改善落後等遲延履約等情為由，否准聲請人所請，可知兩造所爭執者為系爭停權處分有無行政程序法第128條第1項第1款、第2款情由，相對人是否負有程序上須重為決定、實體上並進而負有作成撤銷或廢止系爭停權處分暨據以變更登載聲請人為註銷拒絕往來廠商等行政處分之責任，自屬公法上法律關係之爭執，依聲請人之主張，其本案請求且屬課予義務訴訟。
(三)然而，聲請人經相對人以原處分否准而提起訴願後，業經工程會107年11月20日工程願字第10700285380號函檢送之工程願字第10700285380號訴願決定，認聲請人所主張之部分展延工期事由（即同意展延36天、11天部分），係在系爭停權處分作成前所發生卻未經相對人斟酌，有行政程序法第128條第1項第2款規定之事由，相對人程序上即以原處分拒絕重開程序，違反該規定，因而撤銷原處分並命相對人於2個月內另為適法之處理，並說明聲請人另申請相對人撤銷或廢止系爭停權處分及登載其為註銷拒絕往來廠商部分，須待相對人程序上重新審查之情形而定，有訴願決定書影本1份附卷可稽（本院卷第340至348頁）。據此，關於聲請人依行政程序法第128條第1項第2款所為本案請求，有關程序上請求相對人應重開程序俾作成第2次裁決之部分，業經訴願決定撤銷原處分並命相對人於2個月內另為適法之處理，相對人須受其拘束，聲請人此程序上之請求已獲得滿足，有關實體上請求相對人應作成撤銷或廢棄系爭停權處分，及登載聲請人為註銷拒絕往來廠商部分，則處於經相對人重為行政程序之審查階段，換言之，相對人既尚未作成第2次裁決，聲請人107年7月3日之申請並未經駁回，且訴願決定所定2個月期限復尚未屆至，現狀相對人亦無於法令所定期間內應作為卻不作為可言，聲請人得依行政訴訟法第5條第1項、第2項規定提起課予義務訴訟之合法要件，核有欠缺，亦不符訴願法第1條第1項或第2條規定得訴願之要件，以目前之現狀，聲請人主張之課予義務請求既尚不得為行政救濟，本件縱准聲請人之聲請，亦將因裁定送達後10日內仍無法起訴或訴願（按假處分所據本案請求為課予義務訴訟之情形，基於假處分同為起訴前階段為確保後續本案訴訟得以有效強制執行所設保全程序，同有不應久懸未決致影響相對人權益之考量，此與假扣押程序之事務本質並無不同，予以準用時至少亦應解為須在限期內提起訴願），而有適用行政訴訟法第302條規定準用第295條規定旋即得經聲請予以撤銷之問題，自亦無從認有定暫時狀態之必要。至若聲請人仍率爾起訴，除因欠缺前述得起訴之合法要件，勝訴之蓋然性頗值存疑外，聲請人憑以質疑後續曾經相對人核定展延工期等事項，是否足以動搖系爭停權處分所據履約進度落後情節重大之認定，亦因相對人有所爭執，猶待相對人依訴願決定重為核算，聲請人所述是否符實，亦非明顯可見，由上情以觀，均難認目前確有准予定暫時狀態假處分聲請之必要。
(四)抑且，聲請人主張受有難以回復損害之內容，無非以其自106年12月30日相對人執行系爭停權處分而刊登政府採購公報後，即受有原擬參加卻因而喪失投標資格致無法獲利之損害，提起本件聲請後迄執行1年期限於107年12月29日屆至前，仍受有喪失參與政府採購工程可得之營收損失（含聲請人主張喪失參與前承攬公共工程之擴約機會，並致其他廠商為擴約施作所可能導致之責任歸屬爭議等），商譽受有重大損失，及因5年內有遭列為拒絕往來廠商之紀錄，在最有利標之評選將遭受負面影響等，然而，聲請人所指損害，實際上均來自於系爭停權處分之效力，各該不利益未能暫予延宕或及時排除，乃聲請人前未遵期救濟或選擇不再依法救濟即已形成，本件聲請人依行政程序法第128條第1項第1款、第2款申請相對人重開程序以為撤銷或廢止系爭停權處分之請求，實乃希冀暫時排除現狀已確定存在之不利益（即前述損害存在之狀態），藉以獲得利益，易言之，聲請人主張所受之損害，暫不論主要均屬得以金錢估算賠償者，性質上並非難以回復，由各該情形本屬聲請人前就系爭停權處分未遵期救濟或選擇不再救濟時，即得預見，該損害有何嗣後情事變更而堪認其已轉為難以承受或負擔，致聲請人若未改變現狀，即受有重大之損害或有何急迫危險等，聲請人並未能具體指明；再者，聲請人憑以質疑後續曾經相對人核定展延工期等事項，是否足以動搖系爭停權處分所據履約進度落後情節重大之認定，亦因相對人有所爭執，猶待相對人依訴願決定重為核算，聲請人所述是否符實，復非明顯可見，依現有資料，實均難謂聲請人有何重大損害或急迫之危險，須藉本件聲請方得防止之必要。
五、綜上，聲請人並未能釋明現狀受有何重大之損害或存在急迫之危險，依目前證據資料及相對人依訴願決定，須於2個月內就聲請人之申請為行政處分之情狀，亦難認本件已有依聲請人之聲請定暫時狀態處分，而給與「暫時」權利保護之必要。從而，本件聲請與行政訴訟法第298條第2項所定要件未符，不應准許。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 李淑貞