臺北高等行政法院裁定
107年度全字第73號聲 請 人 林淑玲相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 陳英鈐（主任委員）上列聲請人與相對人間聲請定暫時狀態假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
（一）聲請人於民國107年8月29日向臺東縣選舉委員會（下稱臺東縣選委會）申請登記為臺東縣議會第19屆議員選舉第8選舉區候選人，經臺東縣選委會以107年10月18日東選一字第1070001321號函（下稱107年10月18日函）通知聲請人不得登記為候選人。依公職人員選舉罷免法第7條第1項定，縣市議員選舉之事務權限由相對人主管，本件由臺東縣選委會函知聲請人，違背專屬管轄或缺乏事務權限，且有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第6款、第7款之規定，應屬無效。
（二）聲請人畢業於日本新潟產業大學，為臺東縣莿桐部落阿美族人，為維護延續原民文化及家鄉環境、土地，毅然決然回鄉發展，積極參與部落文化維護、環境維護等活動；其因捍衛土地正義之發言，為臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）106年度原易字第13號判決犯有公然侮辱罪，經考量不願浪費司法資源，遂放棄上訴而告確定。今卻遭認相對人認定聲請人該當公職人員選舉罷免法第26條第5款「受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢」之情事，不得登記為候選人。然前述刑事案件判決僅判處3千元，且宣告緩刑2年，顯見法官衡諸情狀，宣告緩刑期間保護管束，目的係藉由觀護人之督促與法治教育課程，使聲請人建立正確法治觀念，謹慎言行，並回饋社會，並未有使聲請人再受其它更不利權利剝奪與限制之意。相較聲請人犯公然侮辱輕罪而言，其他候選人涉罪情節顯重，卻可以參選，舉重以明輕，相對人解釋適用公職人員選舉罷免法，認事用法，顯有未當。
（三）相對人為權責機關，在比較地方制度法第79條第1項第5款與公職人員選舉罷免法第26條第5款之立法目的，即應考量對憲法保障人民參政權利，遵守比例原則、平等原則。
已成為公職人員之人若因緩刑而付保護管束者，仍得繼續擔任公職人員，詎尚未成為公職人員之聲請人，僅因緩刑而付保護管束，竟無參選之機會，過度嚴苛限制人民之參政權，顯違反法體系之解釋，亦違反比例原則。系爭縣市議員選舉即將於今年11月24日舉行，聲請人仍無法登記，時程顯已非常急迫，相對人機械性解釋法律，侵害聲請人憲法所保障之參政權甚鉅，為了防止發生參政權遭受剝奪之重大損害，實有速定暫時狀態處分之必要，並於定暫時狀態處分後，向司法院大法官聲請解釋等語。並聲明：相對人107年10月16日中選務字第0000000000H號函及臺東縣選委會107年10月18日函行政爭訟確定前，應暫准許聲請人登記為臺東縣議會第19屆議員選舉第8選舉區候選人。
二、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」故聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。次查，關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院102年度裁字第568號裁定意旨參照）。
三、次按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同，分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他訴訟種類，例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，此觀行政訴訟法第298條、第299條、第116條之規定即可明瞭。本件聲請人聲請相對人應准許其登記為臺東縣議會第19屆議員第8選舉區候選人，揆諸上開說明，應係請求定暫時狀態之處分，相對人中央選舉委員會認聲請人應提起停止執行之聲請，容有誤會，不足採認。
四、另按公職人員選舉罷免法第7條第1項規定：「立法委員、直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員及縣（市）長選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」第34條第1項規定：「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告。」又訴願法第13條規定：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」是以，縣議員選舉為相對人主管之選舉，候選人資格審定為其權責，其於107年10月16日第517次委員會審定縣議員候選人資格，認聲請人於107年8月31日登記期間截止前，保護管束執行尚未完畢，核有公職人員選舉罷免法第26條第5款所定消極資格定之情事，不得登記為候選人，於107年10月16日以中選務字第0000000000H函（下稱107年10月16日函）知臺東縣選委會，該會以107年10月18日函復聲請人，屬上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行之情形，聲請人認臺東縣選委會之通知違反專屬管轄或缺乏事務權限云云，容有誤會，不足採認，合先陳明。
五、又按公職人員選舉罷免法第26條第5款規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……五、受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢。」經查，聲請人前因犯妨害名譽案件，經臺東地院於107年3月9日以106年度原易字第13號刑事判決，判處「處罰金新臺幣3千元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年內，接受法治教育課程1場次。」嗣於107年4月9日確定在案。而聲請人於107年8月29日向臺東縣選委會申請登記為臺東縣議會第19屆議員選舉第8選舉區候選人（申請登記期間為107年8月27日同年8月31日），經相對人於107年10月16日第517次委員會審查結果，認聲請人於107年8月31日登記期間截止前，保護管束執行尚未完畢，核有公職人員選舉罷免法第26條第5款消極資格定之情事，不得登記為候選人，以107年10月16日函知臺東縣選委會，該會以107年10月18日函復聲請人。又聲請人前揭妨害名譽案件，業經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官就緩刑中付保護管束部分，於107年4月9日開始執行，執行期滿日期為109年4月8日等情，有相對人公告、臺東地院106年度原易字第13號刑事判決、臺東地檢署檢察官執行保護管束指揮書、相對人107年10月16日函、臺東縣選委會107年10月18日函等件附卷為憑（見原處分卷第7至9、15至26頁），均堪認定。顯見聲請人在上開種類選舉候選人登記期間截止時，所受保安處分（保護管束為保安處分之一種）尚未執行完畢。又我國刑法係採取雙軌制，即刑法與保安處分制度並行，其理論基礎在於達成罪責報應與危險預防功能，亦即刑法之法律效果除以罪責為基礎之刑罰行為作為制裁手段外，尚須建立為達成預防社會危險目的之社會保安手段，作為刑罰以外的法律效果，此即為保安處分之立法目的。是以，刑罰刑度之輕重（即種類之選擇）與保安處分兩者所欲達成之目的並非相同，兩者殊難相互比較，混為一談，自不生所謂「舉重明輕原則」或「比例原則」適用之問題，此由公職人員選舉罷免法第26條規定自立法之初，即將保安處分及感訓處分獨立列為登記為候選人之消極資格條款自明。聲請人主張其僅遭法院判處罰金3千元，卻因執行保護管束而喪失參選縣議員資格，與其他遭法院判處較重之刑或宣告緩刑者相較，有違平等原則及比例原則云云，顯有誤會。是本件依上開公職人員選舉罷免法第26條第5款之規定，殊難認相對人認定聲請人符合不得登記為臺東縣議會第19屆議員選舉第8選舉區候選人之消極資格，而不得登記為候選人，有違法應予撤銷之事由。從而，本件顯不能依聲請人上開主張即認其將來之本案訴訟具有勝訴之高度可能性，倘暫時准許其參選，將影響選民正確判斷，干擾其他符合參選資格者之得票情形，而使選舉發生不正確之結果。是經衡量否准不具法定參選資格者聲請定暫時准其登記為候選人所維護之公共利益，顯然優於聲請人可能造成之損害，當認其假處分之聲請不具必要性。
六、綜上所述，聲請人主張，核與行政訴訟法第298條第2項要件不符，本院審認後無定暫時狀態處分之必要，所請不應准許。
七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 梁 哲 瑋法 官 侯 志 融上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 徐 偉 倫