臺北高等行政法院裁定
107年度全字第81號聲 請 人 中郵通股份有限公司代 表 人 吳正興（董事長）訴訟代理人 顏瑞成 律師
林子陽 律師相 對 人 陽明山國家公園管理處代 表 人 詹德樞（處長）訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間建築法事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
事實及理由
一、相對人前於民國102年12月6日以營陽遊字第1020007214號函（下稱原處分）現場張貼告示通知聲請人其所有坐落臺北市○○區○○路○○號建物（下稱系爭建物）之構造已違反建築法第25條之建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照規定，依同法第86條規定應予拆除，拆除範圍包括混凝土加強磚造1至2層面積約892.37平方公尺、圍牆約31公尺、大門約12.5公尺、花圃長約26公尺及水泥地坪。聲請人不服，早於102年12月13日即向本院主張原處分有瑕疵及曾書立切結書（下稱系爭切結書）進而與相對人達成合意鑑定之行政契約（即因系爭建物A區業經聲請人自行拆除完畢，就B區未拆除部分與相對人協議由第三方公正單位社團法人新北市土木技師公會為樑柱新舊建材之鑑定，作為是否為違建之依據，下稱前揭鑑定合意）聲請停止原處分之執行，業經本院於102年12月16日以102年度停字第86號裁定駁回聲請人之聲請確定。嗣聲請人對於原處分不服提起訴願，遭決定駁回，所提起請求撤銷原處分及訴願決定等行政訴訟，業經本院103年度訴字第919號判決駁回聲請人之訴，經聲請人上訴，為最高行政法院於104年1月30日以104年度判字第64號判決駁回上訴確定（下稱原處分確定判決）。聲請人又對上開原處分確定確定判決不服，多次提起再審之訴，亦經本院分別以104年度再字第16號裁定駁回、105年度再字第34號判決駁回及106年度再字第15號判決駁回，前2件並為最高行政法院分別以105年度裁字第215號及106年度裁字第541號裁定駁回聲請人之抗告或上訴，已確定。相對人續於106年3月2日要求聲請人履行義務自行拆除B區部分違章，聲請人又提起確認行政處分無效之訴，經本院再以106年度訴字第535號裁定駁回，抗告後亦經最高行政法院以106年度裁字第1868號裁定駁回而確定。聲請人又以系爭建物曾與相對人有前揭鑑定合意及系爭建物門牌號碼包含臺北市○○區○○路○○○○○號主張具有執行名義成立後事由，而提起債務人異議之訴，再經本院106年度訴字第1302號判決認定所謂鑑定合意及門牌號碼等情均為原處分確定判決既判力效力所及而非屬執行名義成立後之事由，不符債務人異議之訴要件而駁回其訴，業經最高行政法院以107年度判字第373號判決上訴駁回確定。今相對人於107年8月14日以營陽遊字第1071002419號函通知聲請人將依原處分續行強制拆除系爭建物B區違建，聲請人又以上述曾與相對人達成前揭鑑定合意之行政契約為由提起行政訴訟，請求廢止原處分（本院107年度訴字第1371號），並先聲請停止原處分之執行（即本院107年度停字第97號案），隨後又提起本件假處分及定暫時狀態處分，請求相對人禁止拆除聲請人所有系爭建物B區。
二、聲請意旨略以：
(一)為防止系爭建物之B區部分於訴訟期間遭相對人逕行拆除而遭受重大損害，聲請人爰排定先位與備位之聲請，先位聲請假處分，若認先位無理由者，再行判斷備位聲請之「定暫時狀態假處分」，以禁止相對人拆除系爭建物B區部分。蓋相對人曾於102年12月12日與聲請人達成對於系爭建物B區之前揭鑑定合意，即B區部分是否拆除，以鑑定結果決定，若屬舊有建材，該部分即得保留。程序上由聲請人先書立系爭切結書，相對人發函通知聲請人於期限內完成鑑定，並於103年2月11日會勘時，由相對人指定B區建物採樣送鑑之部位。
嗣社團法人新北市土木技師公會鑑定結果為B區屬舊建材，相對人自應履行該行政和解契約，廢止原處分關於B區之效力，本案請求具備公法上請求權之蓋然性。
(二)依行政訴訟法第298條第1項聲請假處分部分
1.聲請人與相對人成立前揭鑑定合意之行政上和解契約，已如前述，並經社團法人新北市土木技師公會鑑定B區建材屬舊建材，故依該和解契約約定，聲請人即得請求相對人廢止B區建物之原處分，並有要求相對人不得拆除系爭建物B區部分之公法上權利。
2.B區建物確屬58年以前已存在之合法建物，相對人作成原處分時，並未對系爭建物B區部分進行專業之年代鑑定，因而無法確定B區部分是否為聲請人所新建違章，始要求聲請人出具切結書，合意將B區建物送請鑑定。若令相對人逕行拆除系爭建物B區部分，原處分將因已執行完畢，而無廢止之可能，則上開聲請人之公法上請求權，將顯然無從實現，所提本案訴訟恐將缺乏實益。
3.退步言，縱認為執行拆除完畢之原處分仍能予以撤銷或廢止，惟拆除系爭建物B區之結果，仍將致兩造間和解契約債之本旨無法實現，日後若相對人質疑上開鑑定報告不足證明B區建物使用舊建材而欲重新鑑定時，亦將不可得。
(三)依行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態處分部分
1.相對人曾於107年8月4日函知聲請人將於同年月28日強制拆除系爭建物，聲請人已針對系爭建物提起數起案件為由陳情暫緩執行，然相對人要求聲請人必須主動承諾於107年11月底前自行拆除，否則將於原訂期日行拆除程序。聲請人基於時間緊迫，若不答應相對人之要求，恐將不及提起相關救濟及聲請停止執行，乃委稱聲請人將於11月底前自行拆除，相對人遂將拆除期限延至同年11月30日。相對人再於同年11月20日以營陽遊字第0000000000A號函，通知聲請人將於同年12月4日代履行強制拆除，拆除時間近在眉梢，若不藉由暫時權利保護制度防止其拆除，系爭建物可能於12月4日即遭相對人拆除殆盡，使聲請人喪失權利救濟之機會，顯然具備急迫性要件。
2.系爭建物坐落於陽明山國家公園一般管制區第三類使用地內，依據陽明山國家公園保護利用管制原則第12點，原則上不允許新建建築，故與系爭建物相類似物件較為稀有，市場價值不低，若遭不法拆除，對聲請人之財產損失甚大。且相對人如不顧前揭鑑定合意，強行拆除系爭建物B區，聲請人將無從再申請認定合法建物之可能。又系爭建物之前身即為大芳白粉廠，屬深具歷史文化產業之建物，亦為現今僅存北投地區該時期之白土產業遺跡，具備一定之文化價值，一旦執行拆除，對臺灣歷史文化之損害屬重大且難以回復。另如拆除系爭建物，亦將對抵押權人遠雄人壽造成2億5800萬元之債權擔保滅失，進而動搖金融授信體系，對於公共利益難謂無重大影響。
(四)並聲明：相對人於聲請人所提107年度訴字第1371號一般給付之訴判決確定前，禁止拆除聲請人所有之「門牌號碼：台北市○○區○○路○○號」建物B區及乙區部分（參聲請人所提附圖，見本院卷第33頁，乙區即為劉政池所有之55年興建未辦保存登記建物）。
三、經查：
(一)按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」行政訴訟法第298條第1項、第2項及第302條分別定有明文。準此可知：
1.行政訴訟法第298條第1項規定之「假處分」，係對「公法上權利」因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，「為保全強制執行」，而為之強制處分。所稱「公法上之權利」，係指請求之標的為公法上權利之給付或其他行為，而非公法上金錢給付之請求之謂（行政訴訟法第293條第1項：「為保全公法上金錢給付之強制執行，得聲請假扣押」）；上開所稱「權利」，專指聲請人之權利而言，必係聲請人個人之權利有保全之必要，始具備權利保護要件。又此假處分乃保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人（聲請人）勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件。另所謂「現狀變更」，則指公法上權利之請求標的，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，且因此變更而日後有不能強制執行或甚難執行之虞者而言。
2.行政訴訟法第298條第2項所謂爭執之公法上法律關係，有定暫時狀態之必要者（下稱「定暫時狀態處分」），係指因防止發生重大之損害或避免急迫之危險情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事，即為定暫時狀態處分之原因，行政法院就定暫時狀態假處分必要性為判斷時，應依利益衡量之原則，就聲請人因未假處分致本案判決勝訴時所生損害與相對人因假處分所生損害衡量比較決定之，是債權人聲請假處分，亦以自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提；所稱公法上法律關係，凡適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，皆屬之。
(二)查本件依聲請人聲明，其保全內容為禁止拆除聲請人所有系爭建物B區及乙區部分，其中乙區部分聲請人係主張為訴外人劉政池所有，核與聲請人公法上權利或法律關係無關，其請求相對人禁止拆除，應屬無理，先予敘明。
(三)聲請人雖主張相對人曾與聲請人達成前揭鑑定合意，於102年底曾書立系爭切結書並於103年初作成會勘紀錄，已成立行政和解契約，據以請求相對人履行該行政契約，提起廢止原處分之本案訴訟乙節。然查，本件聲請人不服原處分所提起之撤銷訴訟，業經本院103年度訴字第919號判決駁回聲請人之訴，聲請人上訴後，為最高法院於104年1月30日以104年度判字第64號判決駁回上訴確定在案。嗣聲請人對原處分確定判決不服，雖經多次提起再審之訴，然亦經本院分別以104年度再字第16號裁定駁回、105年度再字第34號判決駁回及106年度再字第15號判決駁回，前2件並為最高行政法院以105年度裁字第215號及106年度裁字第541號裁定駁回聲訴人上訴，再審之訴均已分別確定，經本院依職權調取前開卷宗審核無誤。聲請人復對相對人106年3月2日請其遵循法令規定自行拆除完竣函暨原處分就B區部分提起確認行政處分無效之訴，仍經本院以106年度訴字第535號裁定駁回，為最高行政法院106年度裁字第1868號抗告駁回確定，亦有相關裁定在卷可資。而聲請人最早曾以原處分違法對原處分提起撤銷訴訟前，提起停止原處分執行之案件，業經本院102年度停字第86號裁定駁回聲請人之聲請確定，已敘明聲請人提出系爭切結書主張與相對人達成前揭鑑定合意屬於行政契約云云，與是否停止原處分之執行無關，亦經本院依職權調取該卷宗核閱屬實。且原處分確定判決，已就聲請人主張曾與相對人達成前揭鑑定合意進而由社團法人新北市土木技師公會為鑑定報告部分，不能證明聲請人有申請許可而進行修建、改建之事實，已為實質審酌判斷（詳最高行政法院104年度判字第64號、本院103年度訴字第919號判決書）；聲請人又重複以系爭建物曾與相對人有前揭鑑定合意主張屬執行名義成立後之事由，提起債務人異議之訴，亦經本院106年度訴字第1302號判決認聲請人所主張之事由幾經法院裁判確定為既判力效力所及而非屬執行名義成立後事由，並為最高行政法院107年度判字第373號判決上訴駁回確定，有相關判決書附卷足參。準此，原處分既經確定判決確認合法有效，並無違法侵害聲請人權利，而聲請人主張有前揭鑑定合意云云，又係原處分確定判決前即發生之事由，復非於原處分確定判決後始發生之事由，自無新發生現狀變更之情事，實與假處分之要件不符。且原處分仍屬確定合法有效，並無理由禁止相對人依確定合法有效之原處分為拆除，聲請人聲請禁止相對人依原處分拆除系爭建物B區，則其假處分之聲請，即不應准許。
(四)承上，聲請人又主張系爭建物具歷史文化產業之建物云云，惟聲請人早於102年12月6日原處分作成後，即可循文化資產保存之相關法令申請，然聲請人自承未循相關程序申請等語（見本院107年度停字第97號卷第189頁），且聲請人為延後系爭建物遭拆除所提起一連串前揭所述之行政訴訟案件時，本可提出為主張。另建物倘若具有歷史文化產業之性質，乃建物原始存在之特性，自不可能於104年1月間原處分所涉終審確定判決之後始新發生此一歷史文化特性，是於本件仍無從認原處分確定判決後有何新發生之事由可禁止相對人拆除系爭違章建物。
(五)至聲請人雖備位聲請定暫時狀態處分，然依上所述，原處分效力已經原處分確定判決確認為合法有效，復無於原處分確定判決後始發生之事由，故並無有爭執之法律關係尚未確定仍在爭議中，而有定暫時狀態之必要，其聲請自亦無從准許。而原處分既早於102年12月6日已可執行拆除系爭建物，至遲於104年1月30日已經確定判決認合法有效，雖聲請人一再提起不同型式訴訟阻止相對人拆除均未果，惟自104年1月起經過3年後迄今，並未發生任何新事由可由相對人考量是否停止拆除，則本案標的物或法律關係之狀態均未變更，確定之公法上義務卻遲未履行，自應認拆除系爭違章建物、儘速履行公法上義務之公益性顯然甚高。聲請人復於3年前（104年1月30日所為原處分於確定判決之際）即已知悉系爭違章建物屬違法應予拆除，然聲請人不但未有任何履行義務之準備，仍就系爭建物設定高額抵押貸款，使抵押權人承擔呆帳之高風險，亦從未依其聲請主張循相關文化資產保存程序申請，兩相衡量，應認聲請人之實體權利受損害之程度顯低於本件應予執行拆除所實現之公益。況如前所述，聲請人不但早已明知系爭建物屬應拆除之違法建物，更於107年8月27日出具書面承諾於107年11月底自行拆除系爭建物乙情（見聲請人所提聲證10，本院卷第125頁），則聲請人於多次行政爭訟敗訴後，既已詳加評估履行原處分義務所需準備期間，而自願在特定期限內履行拆除，相對人於107年8月27日將拆除期限延至同年11月30日，亦耐心等待於此期限屆至前由聲請人自行履行（見本院卷第127頁相對人函文），嗣相對人於11月20日通知聲請人訂於期限屆至後之同年12月4日至現場拆除系爭建物（見本院卷第129頁相對人函文），係相對人基於期限將至仍未見聲請人有履行義務之跡象，為督促聲請人依法依約履行而為執行拆除之通知，實難認本件聲請人有定暫時狀態處分之急迫危險情形。
四、綜上述，本件聲請核與行政訴訟法第298條第1項及第2項之要件均不符，是聲請人聲請本件假處分及定暫時狀態處分，為無理由，應予駁回。至聲請人其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 侯 志 融法 官 羅 月 君上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
書記官 陳 又 慈