臺北高等行政法院裁定
107年度再字第37號再 審 原告 孫中亭再 審 被告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）上列當事人間因有關眷舍事務事件，再審原告對於中華民國102年11月7日本院101年度訴更一字第74號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、事實概要：緣再審原告原係再審被告所屬聯合後勤司令部列管有案之高雄市散戶，配住高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房舍，係屬國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）所稱之原眷戶，前經再審被告規劃遷建行仁新村改建基地，民國91年間相對人為配合行政院去化國宅及市場成屋政策，遂停止行仁新村改建基地之興建計畫，改輔導原眷戶遷購獅甲國宅，再審原告於93年3月1日簽署遷購獅甲國宅申請書，選擇購置民間市場成屋，經再審被告以94年3月2日勁勢字第0940002782號令（下稱原處分）核定撥發輔助購宅款及搬遷補助費合計新臺幣（下同）2,900,248元。嗣再審原告於97年6月15日向行政院以訴願書表明申請依行政程序法第128條規定撤銷原處分，經行政院移請再審被告辦理，再審原告旋於97年9月10日以再審被告迄未為准駁之處分，有違應作為而不作為義務，並主張本件輔助購宅款之計算方式與再審被告96年1月5日昌易字第0960000358號令（下稱96年1月5日令）核定高雄市左營區自治新村改建基地原眷戶輔助購宅款之計算方式不同，依後者之計算方式，聲請人可再領取輔助購宅款159萬餘元，再審被告違反公平正義原則，又當時高雄市無國宅餘屋，依規定應按原計畫興建行仁住宅，再審被告竟欺騙其參加遷購獅甲國宅說明會及強迫簽署申請書為由，提起訴願，再審被告則於98年1月20日以國政眷服字第0980000976號函（以下稱98年1月20日函）復稱原處分並無不當等情，嗣經行政院98年2月10日院臺訴字第0980081501號訴願決定（下稱原訴願決定）關於主張再審被告應作為而不作為部分駁回、關於撤銷原處分部分不受理。再審原告循序提起行政訴訟，經本院前以98年度訴字第631號判決（下稱更審前判決）駁回，再審原告不服上訴，經最高行政法院101年度判字第336號判決（下稱更審前最高行判決）廢棄本院更審前判決發回本院更為審理，復經本院於102年11月7日以101年度訴更一字第74號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告提起上訴，經最高行政法院於103年2月20日以103年度裁字第237號裁定駁回確定後，再審原告於103年3月14日對前開裁定聲請再審，亦經該院103年度裁字第711號裁定駁回。再審原告又本於行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，且因發現新事實及新證據，對原確定判決提起本件再審之訴。
二、再審原告主張略以：㈠原確定判決適用法規顯有違背更審前最高行判決廢棄理由之法律上判斷為判決基礎。
㈡依據大法官釋字第622號解釋理由，最高行政法院庭長法官
聯席會議決議及判例如經法官於裁判上援用，應認其與命令相當，因而更審前最高行判決援用之76年判字第1848號判例，81年9月份、101年2月份庭長法官聯席會議決議均屬法律位階之上級命令，原確定判決連續三次反抗上級（最高行政法院）命令，是憲法上所謂的不當的行政程序。
㈢原確定判決違背更審前最高行判決指示重點如下：
⒈更審前最高行判決主文為「原判決廢棄，發回臺北高等行
政法院」，原確定判決案由欄則記載「…經最高行政法院101年度判字第336號判決發回審理…」，字句顯然完全不同，原確定判決有「企圖欺騙矇混！逃避行政訴訟法第260條之限制，搶奪非法之判決主權」。
⒉更審前最高行判決論述「…訴願法第82條第2項所謂『應
作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部份拒絕當事人申請之處分，應不包括在內…」，原確定判決即應依照行政訴訟法第260條第3項之規定，撤銷再審被告98年1月20日函，詎竟應作為而不作為，造成原告極大之災害。
⒊更審前最高行判決指示「…故於訴願決定作成前，應作為
之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無需訴願人就該處分重行救濟，訴願機關應續行訴願程序…」，原確定判決即應依照行政訴訟法第260條第3項之規定，廢棄原訴願決定，並續行訴願程序。
⒋更審前最高行判決援用該院101年2月份庭長法官聯席會議
決議，原確定判決應依最高行政法院命令及行政訴訟法第260條第3項規定，撤銷國防部處分書及原訴願決定。
⒌更審前最高行判決另以「…該函文（指再審被告98年1月2
0日函）係駁回上訴人（指再審原告）再開行政程序之申請，屬不利上訴人之處分，依本院前開決議意旨，應不符合『受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分』得逕依訴願法第82條第2項規定駁回之要件。故訴願機關應續行訴願程序，實體審究…」，第二次指示「訴願機關應續行訴願程序」，原確定判決應依照行政訴訟法第260條第3項之規定廢棄原訴願決定。
⒍更審前最高行判決之最後再三指示「…故訴願機關理應續
行訴願程序，實體審究，然其未為之，逕依訴願法第82條第2項規定為駁回之決定，自屬可議，原判決未予糾正，自有未洽…」，原確定判決即應判決行政院續行訴願程序，可是原審恣意判決再審原告不符「行政程序法第128條程序再開規定」，直接違背行政訴訟法第260條第3項之規定。
⒎更審前最高行判決有「…上訴人（即再審原告）據以指摘
，求予廢棄，難謂無理由…」，原確定判決即應依照行政訴訟法第260條第3項之規定，廢棄原訴願決定。
⒏更審前最高行判決又再三指示「…然上訴人既已踐行訴願
程序，參酌本院81年9月份庭長法官聯席會議決議及76年判字第1848號判例意旨，無庸再行訴願程序…」，原審法院即應判決行政院續行訴願程序，可是原確定判決竟以再審原告不符行政程序法第128條程序再開規定，是第三次直接違背行政訴訟法第260條第3項之規定。
⒐更審前最高行判決有加強語氣命令原審法院「…故本件應
就上訴人再開行政程序之請求為實體審理」，可是原審法院卻在原確定判決中恣意判決再審原告不符行政程序法第128條程序再開規定，屬憲法上不當行政程序，是牴觸憲法的。
㈣綜合以上各點，請依更審前最高行判決結論中指示「本件應就上訴人再開行政程序之請求為實體審理」等語。
三、按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，行政訴訟法第276條第1項及第2項定有明文。
四、查原確定判決係於102年11月7日宣示，嗣於同月20日送達再審原告（原確定判決案卷三，第238頁），經再審原告提起上訴，最高行政法院認上訴不合法，於103年2月20日以103年度裁字第237號裁定駁回其上訴而確定；又該最高行政法院駁回上訴之裁定係於103年2月27日送達再審原告，有送達證書附於該案卷內足稽（第149頁、第150頁），再審原告遲至107年4月18日始對原確定判決提起再審之訴，有本院加蓋於聲請再審狀（本院卷第9頁）上之戳記所載日期足憑，顯已逾越法定不變期間。
五、再審原告雖執前開各點，主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，且係事後所發現之新事實及新證據云云。惟查：再審原告主張因事後發現之新事實及新證據，知悉原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，當在主張該事由係知悉在不變期間屆滿之後。然按原判決適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時即已存在，而當事人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題。最高行政法院61年裁字第23號著有判例可資參照。再審原告主張原確定判決有適用法規錯誤之情形，揆之前開說明，當於收受該判決時（102年11月20日）即得知悉；況再審原告前對原確定判決提起上訴時，亦係以原確定判決未遵守更審前最高行判決指示，卻仍認定再審原告不符行政程序法第128條程序再開規定等情為由，此有再審原告於該案所提之行政訴訟上訴狀可考（該案卷第27頁），益可認再審原告於收受原確定判決之送達後，即有該判決「適用法規錯誤」之主觀認知，故再審原告主張係於事後發現原確定判決有上述再審事由云云，並無可採。
六、綜上所述，本件再審原告雖主張係於事後知悉原確定判決有「未依最高行政法院指示」之適用法規錯誤等情，然適用法規錯誤係於判決效力發生時即已存在，再審原告若欲為此主張，亦應於原確定判決確定後30日之不變期間內提起再審之訴，乃再審原告經對原確定判決提起上訴遭裁定駁回，又對駁回裁定聲請再審遭駁回後，復針對原確定判決提起本件再審之訴，遠逾30日之再審期間，自非合法，應予駁回。
七、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊坤樵法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
書記官 林俞文