臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第158號109年4月23日辯論終結原 告 朱銘清訴訟代理人 官振忠 律師
王妤安 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 劉素伶（兼送達代收人）
張鈞翔上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年10月1日院臺訴字第1070195835號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國107年12月7日（本院收文日）起訴時聲明：「國防部107年6月25日國人勤務字第1070009882號處分書，及行政院107年10月1日院台訴字第1070195835號訴願決定書均予撤銷，並命被告應將原告軍職服務年資改為35年7月17日後，重新計算退除給與。」（本院卷第9至11頁）；嗣於109年3月3日本院準備程序中調整其訴之聲明為：「訴願決定（即行政院107年10月1日院臺訴字第1070195835號）及原處分（即被告107年6月25日國人勤務字第1070009882號函暨所附重新計算表＜退休俸＞＜專案編號00-00-00000＞）均撤銷。」（本院卷第201頁）；復於109年3月27日（本院收文日）提出「行政訴訟言詞辯論意旨狀」變更其聲明為：「國防部107年6月25日國人勤務字第1070009882號處分，及行政院107年10月1日院台訴字第1070195835號訴願決定均予撤銷，並命被告應將原告軍職服務年資改為35年7月17日後，依107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第26條附表三重新計算退除給與。」（本院卷第243至245頁）；再於109年4月23日言詞辯論期日調整其訴之聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷。」（本院卷第275頁），經被告無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第277至279頁），視為同意變更，是原告前開訴之變更，於法並無不合，合先敘明。
二、事實概要：原告前經被告以103年2月24日國人勤務字第1030002945號函及所附國防部核發軍官士官退除給與名冊（下稱前核定）核定依舊制核定年資16年、新制核定年資17年8月，支領退休俸等退除給與在案。嗣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月21日修正公布、107年7月1日施行（下稱修正後之服役條例為「系爭條例」），被告爰依前核定之核定結果及系爭服例第26條、第46條等規定以107年6月25日國人勤務字第1070009882號函（專案編號：00-00-00000）及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱原處分），以前核定年資33年7月17日為基礎，分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告轉請國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）之訴外
人溫○蓮行政員，於103年2月間，對原告佯稱：被告係依據「3種計算方法」算出原告退除給與，而以「第3種計算方式」最為有利，但必須先放棄「併計軍校2年」年資，才能適用此計算式。惟查，上述3種方案，第1種方案係選擇併計全部軍校年資，每月可領新臺幣（下同）77,448元、第2種方案折衷併計1年軍校年資，每月可領79,021元，而上述第3種方案則是放棄所有軍校年資，每月可領78,497.2元，故第2種計算方法較第3種計算方法更為有利。原告因上開不實之建議，受詐欺而放棄併計軍校年資，致受有退除給與之損失，得依民法第92條規定，撤銷放棄軍校年資之意思表示，原處分僅核算原告之軍官年資33年7月17日，未將2年軍校年資併計，以35年7月17日核算原告退休俸，顯有錯誤。
㈡依退輔會109年3月18日輔給字第1090020633號書函（下稱退
輔會109年3月18日書函）可知，前核定已明確臚列原告軍校受訓時間2年併入舊制退除年資，原處分未予以併算，顯然有誤。再按司法院釋字第525號解釋之意旨，系爭條例施行後，因情事變更，已將核算退除給與之上限擴張為40年，原告當初放棄軍校年資之關鍵原因已不存在，被告於修法後，未給予原告合理補償措施，令原告再作一次選擇，有違上開解釋之意旨。尤有甚者，被告雖為退休俸計算機關，退輔會為給付機關，而退輔會都已經同意原告軍校2年年資理應採計，以有利當事人之方式辦理，該意見自應參酌。
㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告前經被告依當時有效之服役條例核定支領退休俸等退除
給與在案。嗣被告依107年6月21日修正公布之系爭條例，重新計算原告之退除給與，洵無不適法之處。且按修正前服役條例第25條規定，年資超過35年部分，依法不予計算。原告係103年3月1日退伍，斯時核定舊制年資16年俸率為76％、新制年資17年8月俸率36％，總年資33年8月。若原告年資加計軍校年資2年，即為舊制18年俸率為78％，合併新制年資超出35年部分不得加計，故新制年資為17年俸率為34％。換言之，若加計軍校年資，原告舊制雖增加2％，但新制卻減少2％，然新制基數金額為本俸加1倍，顯較舊制有利。
㈡系爭條例施行前，被告係依88年11月26日（88）易晨字第29
107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」折算年資，且被告退除給與申請書關於軍校年資項目只可選併計或放棄，並無部分併計之選項，原告所提退休俸試算切結書方式二部分，被告查無相關法律依據。且該試算切結書左上角記載「107.10.09」顯非103年當時存在之文件。原告既已主動放棄軍校年資，其對軍校年資無法併計之風險事故發生及風險變動之範圍，為其所能預料，無論其退伍當時考量個人因素為何，均屬個人利益權衡下之選擇，除經當時有效法令規定予以保障外，顯然對於放棄之軍校年資，不得再併計情形已有預料，被告亦無法依服役條例再予併計等語，以資抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘均為兩造所不爭執，並有前核定（本院卷第145至146頁）、原處分（本院卷第37至39頁）、訴願決定（本院卷第43至57頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是依兩造上開所述，本件爭執事項厥為：原處分是否於法有據？原告主張被告應作核定其年資欄位為35年7月17日之行政處分，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠本件應適用之法令及法理：
⒈按系爭條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資
之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」同條第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1點5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與百分之50。」同條第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」同條第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」⒉系爭條例第46條第1項規定：「退撫新制實施前服役年資，
依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。」同條第2項規定：「前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。」同條第5項規定：「依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」⒊司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認系爭條例
第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；系爭條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；系爭條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；系爭條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；系爭條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；系爭條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉，而為上開規定均合憲之宣告。復按司法院釋字第185號解釋之意旨，司法院大法官所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。故系爭條例關於重新計算原告每月退除給與之規定是否違憲，本院自應受上開司法院釋字第781號解釋意旨之拘束並作為裁判之依據。
㈡經查，觀諸卷存前核定（本院卷第145至146頁）之「國防部
核發軍官士官退除給與名冊」的「核定項目」欄項下列載「舊制軍官年資16年5月17日、新制官士兵繳費年資17年2月」、「核發金額」欄項下亦載明：「舊制核定年資16年、新制核定年資17年8月、舊制退休俸百分比：76％、新制退休俸百分比：36％」等情，且於「備考」欄係記載：「依兵籍表記載65.8.10進前中正理工學院69.7.14畢業任官，志願放棄併計軍校年資2年。軍保給付年資，另依臺銀人壽保險股份有限公司按實際加保年資核算。」又細觀卷附原告於103年2月18日所填具之「軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書」（本院卷第147頁）之記載可知，原告前受軍校基礎教育時間為「65年8月10日至69年7月14日中正理工正期69年班」，其於申請退除給與時，係選擇放棄上開軍校折算年資2年（該2年均屬舊制年資，並未橫跨新、舊制）併計入其舊制年資。再者，觀之卷附原處分（本院卷第136頁）之「服役條例修正施行前原審定項目」欄項下係載明「原核定年資：33年7月17日」，此核與前核定之「核定項目」欄所記載內容完全相同。依此可見，原告之原核定年資乃是於基於前核定作成時即已直接對外發生之規制效力，原處分並未就原核定年資予以重新實質審查，亦即原告之原核定年資，並未因原處分之作成而有所變更。從而，原處分以前核定所核定年資33年7月17日為基礎，將原告依系爭條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，超過依系爭條例修正施行後給與基準計算之退休俸的差額部分，自施行日起10年內，分年平均調降退除給與至無差額止，並自117年7月起，依系爭條例第26條第2項標準發給退休俸，核與系爭條例第26條第3項及第46條第5項規定相符，係屬於法有據。
㈢雖原告主張：其係因受退輔會承辦人員詐欺而放棄採計其軍
校年資2年，其得依民法第92條規定，撤銷放棄軍校年資之意思表示，並訴請撤銷原處分，命被告將其軍職年資重新審定為35年7月17日云云。惟按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110條第3項定有明文。經查，原告於本院準備程序中自承：伊於退伍前確有收到前核定，且被告知係於000年0月0日生效，伊並未就前核定提起行政救濟；原處分所載原核定年資33年7月17日，確與前核定所載新舊年資合計33年7月17日相同等情屬實（本院卷第203頁之筆錄）。是以，前核定既未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，其效力自繼續存在，則原處分即應受前核定存續效力所拘束，故原處分之「原核定年資」欄記載「33年7月17日」，於法並無不合。至於原告是否有符合民法第92條規定而得撤銷其放棄軍校年資之意思表示？及其於前核定之法定救濟期間經過後，是否得向被告申請撤銷、廢止或變更？此均屬前核定所核定原告年資有無違誤，以及前核定是否得依法撤銷、廢止或變更之問題，並非屬原處分所審查之範圍。從而，前核定所核定之年資既未經變更，原處分並未涉及原告軍職年資之重新核算，則原告主張撤銷原處分，由被告重新審定其軍職年資，作成核定年資欄位為35年7月17日之行政處分乙節，核屬於法無據，並非可採。
㈣至原告主張依退輔會109年3月18日書函記載，前核定之退除
給與名冊已明確臚列原告軍校受訓時間2年併入舊制退除年資；且退輔會為給付機關，已經同意原告軍校2年年資理應採計云云。惟查，經綜觀前核定之全文，並未見有關原告軍校受訓時間2年併入舊制退除年資乙節臚列其上，且前核定之退除給與名冊「備考」欄已明確記載「志願放棄併計軍校年資2年」等字。況且，觀諸退輔會109年3月18日書函（本院卷第257頁）僅係敘及「一、依退役少將朱銘清109年3月11日親赴本會陳情辦理。……。三、另朱員『自述』未有退費及任公職之情事，且無切結放棄軍校受訓年資……。本會本服務照顧榮民之立場，當事人退除年資未達最大服役年限，年改後，貴部已重新核算未來給付金額，其軍校年資理應採計，以有利當事人之方式辦理，建請貴室基於維護退伍袍澤之權益，妥於研處。」等語。依此可知，退輔會僅係依據原告之陳情內容，以書函建請被告所屬參謀本部人事參謀次長室研處，退輔會既非核定原告退休年資之權責機關，則原告縱援引退輔會109年3月18日書函，亦無足採為對其有利之認定。
㈤另原告主張：依司法院釋字第525號解釋之意旨，系爭條例
施行後，因情事變更，已將核算退除給與之上限擴張為40年，原告當初放棄軍校年資之關鍵原因已不存在，被告於修法後，未給予原告合理補償措施，令原告再作一次選擇，有違上開解釋之意旨云云。惟按司法院釋字第525號解釋係揭示：「行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。……。惟任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護。」經查，本件原告係於103年3月1日退休，核定年資合計為33年7月17日，此有前核定在卷可考。而依原告退休當時（84年8月11日修正、86年1月1日施行）之服役條例第25條第1項第2款係規定：「…、退休俸、…之標準如左：……。二、退休俸：以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，照基數百分之2給與，最高35年，給與百分之70為限。」第37條第1項規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。
本條例施行前，年資累計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」又系爭條例第26條第2項規定（「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。」）係於107年7月1日始施行。是以，原告於退休時，乃是基於前核定之年資而支領退除給與，彼時系爭條例既尚未修正施行，則原告原本即無可能預期會有系爭條例關於退休俸之核給俸率上限至90％及現役年資上限至40年之規定，自無從因而對系爭條例產生信賴基礎，亦難謂原告會有何客觀上具體表現信賴被告須以35年7月17日核算其退休俸之行為可言。況且，綜觀系爭條例全文，並未規定已退伍除役者，得就其退撫新制施行前後年資之取捨再作一次選擇。從而，原告此部分主張，顯屬無稽，並無足取。
七、綜上所述，原告前開主張各節，均無可採，原處分以前核定所核定之年資為基礎，依系爭條例第26條及第46條相關規定，對原告之月退除給與予以重行審定，分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予說明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 黃玉鈴