臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第111號109年2月19日辯論終結原 告 壽振富被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年10月12日院臺訴字第1070204033號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國85年3月1日退伍，退伍時之官階俸級為上校九級，經被告依法核定支領退休俸等退除給與在案。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號:00-00-00000）（下稱原處分）重新審定，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告不服，提起訴願，經決定駁回。
原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原處分應引用司法院釋字第455號解釋文意旨，理由為修正後服役條例第23條立法理由所明白揭示。退休年資之計算，應以服務期間長短為準，不應因退伍時間前後有所區別，立法者於制定法律時，固有廣大之形成自由，然當其創設一具有體系規範意義之法律原則時，除基於重大之公益考量以外，即應受此原則之拘束，否則即違反平等原則。依陸海空軍軍官士官服役條例第3條第3款規定，軍職人員退撫制度自86年1月1日起，由原先「恩給制」改為「共同儲金制」，並以「退撫新制」稱之。但修正後服役條例第23條修正增列軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算服役年資，給予退休俸、退伍金或贍養金，卻以87年6月5日後退除者為限。該增訂條文立法理由三載稱：「軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，爰訂定第2項規定。
」原告為陸軍官校43期，85年3月1日退伍。修正後服役條例以87年6月5日為切割點，僅該時點後退除者得併計其就讀軍事校院期間之年資，有違平等原則。同時，修正後服役條例第23條第2項規定造成軍人的新、舊世代對立，明顯違憲等語。爰聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告107年7月17日訴願，應作成准予補正原告之服務年資及重新核定俸率之行政處分，並給付原告應給付退除給與之差額，及上開差額年息5%自107年7月1日起計算利息。
三、被告則以：被告依修正後服役條例第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條第1項至第3項規定，重新計算退伍之軍士官人員含月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與，乃依法行政，原告之請求洵屬於法無據。本件原告退除給與重新計算，乃依修正後服役條例規定，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日以前之退除給與。修正後服役條例施行以後之退除給與，揆諸司法院釋字第717號解釋理由，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。原告於85年退伍時，就沒有計入軍校年資，必須要87年6月5日以後退伍的人才可以併計。故被告依修正後服役條例規定，重新計算原告退除給與之處分，依法並無不當。綜上，原告之主張於法不合，無理由甚明等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件應適用之法令規定：
⒈按司法院釋字第455號解釋文揭示：「國家對於公務員有給
予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局63年05月11日（六三）局肆字第09646號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。」等語；行政院為落實上開解釋，乃於87年7月14日以台87人政給字第210759號函示意旨略以：「
二、…有關…國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規」。嗣國防部依前開函旨，於88年6月30日以（88）易晨字第13533號令頒「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」（下稱作業規定），就軍官、士官在87年6月5日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（如附件十），併計退除年資。經核國防部所頒之前揭規定，乃審酌軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分外，尚應完成軍事專業課程及訓練，而此項軍事專業課程及訓練時間，自納入退除年資計算；亦即，經教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數後，其餘之軍事課程受訓時間，併計退除年資；至未經教育部承認學籍之班隊，其受訓時間均為軍事課程，全部併計退除年資等規定，此乃配合司法院釋字第455號解釋意旨，以主管機關之地位為符合法規原意之釋示，並未逾越法律授權，亦未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸，本院自得予以援用。
⒉次按86年1月1日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第23
條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」107年7月1日施行之修正後服役條例第23條除就第1項規定略為文字修正外，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，增定第2項規定如下：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」；第29條第9項規定：「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資……。」；107年6月28日修正發布之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第34條第1項規定：「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計，其計算基準如附件一。」而觀諸施行細則第34條第1項附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」所示併計退除給與年資對照表之內容，大抵採用前述國防部88年令頒作業規定之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，並於併計退除給與年資計算說明第七點亦載明：「本表適用於中華民國87年6月5日以後退伍之軍官、士官、士兵。」此乃因司法院釋字455號解釋係於87年6月5日公布，而依司法院釋字第188號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日即87年6月5日起發生效力。從而，不論國防部為落實司法院前開解釋意旨所令頒之作業規定，或修正後服役條例第23條第2項之規定，均明文僅適用於87年6月5日後退除者為限，是原告主張：修正後服役條例以87年6月5日為切割點，僅該時點後退除者得併計其就讀軍事校院期間之年資，有違平等原則云云，容有誤會，自不足採，合先敘明。
㈡原處分並無更動原告原經核定之退除年資：
查被告為因應107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之修正後服役條例，乃依修正後服役條例第26條及第46條等規定，重新計算原告含月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與，原處分與修正後服役條例第23條之規定無涉等情，業據被告於本院準備程序中所敘明（見本院卷第144頁），並可觀諸原處分說明一載稱：「依據陸海空軍軍官士官服役條例第26條及第46條等相關規定辦理。」等語益明（見本院卷第57頁），原告自陳為陸軍官校43期，85年3月1日退伍，且原告退伍當時對被告所核定之退除年資並無異議，及至原處分重新計算退除給與，原核定之年資均為21年6月3日並無更動，此並有原告退伍人員基本資料影本1份在卷可查（見本院卷第103至109頁），故原告主張退除年資未併計軍校年資顯非因原處分所致，其以此為由請求撤銷原處分，已有誤會。再者，揆諸首揭規定及說明，原告於85年退伍時所應適用之陸海空軍軍官士官服役條例第23條並無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自無從將其軍校教育期間悉數列入退除年資計算，及至司法院釋字第455號解釋於87年6月5日公布後，國防部於88年6月30日令頒之作業規定暨「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以及107年7月1日施行之修正後服役條例第23條第2項規定，均明文限以87年6月5日後退除者為適用對象，故該等規定於原告並無適用之餘地。原處分並未更動原告之退除年資，並依修正後服役條例第26條及第46條等規定，重新計算原告之退除給與，於法核無違誤，原告請求撤銷，顯屬無據。
㈢原告未曾依法向被告申請作成特定內容之行政處分，且無公法上請求權：
1.按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條有明文規定。是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起。惟行政機關怠於作為或予以駁回，仍應依訴願法提起訴願，未獲救濟，始得提起行政訴訟。倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
2.本件原告聲明「被告對於原告107年7月17日訴願，應作成准予補正原告之服務年資及重新核定俸率之行政處分。」經本院於言詞辯論程序時闡明此項聲明是否曾向被告依法申請，及有無提起訴願，被告訴訟代理人當庭答稱略以：「沒有，這只是單純之年改爭執案。服務年資的部分並沒有變更。」等語（見本院卷第159頁），且為原告所不爭執，故尚難認原告已向被告依法提出申請，被告自無從就其申請作成回覆，原告亦無可能提起訴願。是原告未經申請，即向本院提起本件課予義務訴訟，揆諸首揭規定，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。
3.末按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。又行政訴訟法第5條課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。查原告主張請求被告作成前揭行政處分之實體法依據為修正後服役條例第23條第2項，惟該規定已明文限於以87年6月5日後退除者始有適用，業如前述，自難援引為原告此部分請求之依據。從而，可認原告尚乏向被告請求作成前揭特定內容行政處分之公法上請求權基礎。
4.綜上，原告未曾依法申請，起訴已不合法，又況，原告並無公法上之請求權，其起訴請求判決如前開聲明所示，為無理由，應以判決駁回。
㈣原告請求被告給付退除給與之差額及遲延利息並無理由：
1.按行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核准之行政處分。於行政機關拒絕申請或怠為處分時，申請人須循序提起訴願後，始得提起課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分併為給付之請求，而無從直接提起一般給付訴訟；「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。由於行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故依行政訴訟法第8條第1項所規定因公法上原因（包括公法上契約）發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求給付者，須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。是原告提起一般給付訴訟，如欠缺請求權基礎或不該當其所據請求權基礎之要件，乃其起訴有無理由之問題，而非其起訴不備要件之問題（最高行政法院106年度裁字第1979號、第1847號裁定意旨參照）。
2.經查，修正後服役條例第23條第2項關於軍校年資併計之規定已明文限於以87年6月5日後退除者始有適用，故本件原告尚乏可直接行使給付請求權之法令依據，是可認原告援引前揭規定作為本件公法上請求權依據，提起前開課予義務訴訟，顯非可採，既如前述，則原告主張以前述課予義務訴訟准許為前提，依據行政訴訟法第8條第1項，提起本件請求被告給付退除給與差額及遲延利息之給付訴訟，顯然欠缺請求權基礎，不符合上開得提起給付訴訟之要件，其起訴為無理由，應予判決駁回。原告於本院言詞辯論程序復請求被告提出依86年退撫新制計算之細部資料云云，核無必要。
五、綜上，修正後服役條例之相關規定，既經司法院釋字第781號解釋宣告不違憲，被告依前開法令規定重新計算原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與如原處分附表，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，乃無理由，應予駁回。原告提起本件課予義務訴訟部分，因原告未曾依法申請，起訴已不合法，且原告並無公法上之請求權，其起訴請求判決被告應為前揭特定內容之行政處分，及給付退休給與之差額暨遲延利息，俱無理由，應以判決駁回。本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併於本件判決中予以裁判。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及聲請調查證據，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 吳 芳 靜