臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第119號109年7月23日辯論終結原 告 林雪肌（蔡籐雄之承受訴訟人）
蔡秉真（蔡籐雄之承受訴訟人）蔡森暉（蔡籐雄之承受訴訟人）蔡秉倫（蔡籐雄之承受訴訟人）謝添富張德傑趙磁生原 告 兼共 同訴訟代理人 邢越 律師
劉龍飛律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
劉素伶（兼送達代收人）陳威浩上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院如附表一所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項定有明文。查本件原告起訴時所列先位訴之聲明第2項：「2.命被告國防部應依民國107年6月21月公布，同年6月23日及7月1日施行前之陸海空軍軍官士官服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告等退除給與等項之處分，以及107年7月1日起至支付日止與差額，均按年息5%計算之利息，並通知支付機關照付。」及列為備位聲明第2項：「2.命被告國防部應就原（後）處分不利於原告之部分，依原告之主張作成更正處分，及107年7月1日起至支付日止與差額，均按年息5%計算之利息，並通知支付機關照付」部分，除經本院調查闡明後，由原告再據以更正而以附表二訴之聲明欄所示第2項部分為請求部分外（此並經被告同意在卷，本院卷2第335至339頁之筆錄），其餘部分則經原告減縮而撤回不再主張（本院卷2第7頁之筆錄），且與公益維護無礙，自生合法撤回之效力，合先敘明。
2.又本件原告蔡籐雄於起訴後死亡（本院卷2第199頁），並經繼承人林雪肌、蔡森暉、蔡秉倫、蔡秉真共同於109年5月26日具狀聲明承受訴訟（本院卷2第193至197頁），核無不合，亦予指明。
二、事實概要：原告前經被告以附表一「前核定字號」欄所示函（下合稱前核定），分別核定退伍並核給退休俸等退除給與在案（退伍生效日期暨核定年資詳見附表一）。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，各以附表一「原處分字號」欄所示函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下合稱原處分）分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告均不服，遞經行政院駁回訴願（附表一編號5所示者，雖僅針對原處分字號欄括弧內者提起訴願，基於前所列處分乃被告後續據以更正者，應認均有經訴願），遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)國家財政並未破產、政府若依法負最終支付保證責任，自不生退撫基金危機，服役條例並無修法之必要性及正當性，且原告均已退伍除役，退除給與請求權之構成要件事實已經完全實現，退除給與之種類經審定後，不得以任何理由片面變更，服役條例溯及適用於原告，違反信賴保護原則、禁止法律溯及既往原則及正當法律程序，且違反憲法增修條文第10條第9項之制度性保障，被告未待原告申請或經原告同意，即主動重新計算原告退除給與，毫無法律依據。
(二)原處分第2頁有關「重新計算說明」的內容，並非法律、法規命令或行政規則，被告應不得據以取消原告（原告劉龍飛部分除外）經核定退休後，多年以來均有實際支領的補足退除給與差額（即原處分A6欄位所示，亦即服役條例施行細則第27條第1項第1款後段名為「中少將補足退除給與差額」者，下稱系爭給與差額），且國防委員會審查修正前服役條例（按指84年8月11日制定公布、86年1月1日施行者）第39條第1項「其他各項補助」時，特於說明欄中增加第2款，將「將級軍官退休俸差額補助」法制化，且由原處分第2頁「重新計算說明」中，亦記載85年12月31日以前退伍仍得列計補足退除給與差額，均可見原本即應將系爭給與差額納入，並非憑空例外發給85年以前退伍者；另服役條例第26條第3項附表四中註記2，亦有規定將補足退除給與差額納入退除待遇合計數額，確屬原告退休俸一部分，被告依該條規定自應列計為分10年調降的退除給與範圍，不得拒絕列計且不予給付。至服役條例施行細則第27條亦有明白列計系爭給與差額為退除給與內涵，且該規定不得違反上開母法規定，應僅解為在補充服役條例第28條第1項之採計及例外不採計實物代金與眷屬補助費，並不得引為系爭給與差額立即歸零之依據；另服役條例第48條於107年6月21日修正公布之理由說明中，雖稱將級軍官退休俸差額補助等規定，將配合檢討取消，亦在指未來，並非服役條例修正施行之日，況修正理由說明並非法律本文，未經立法院再行修法，亦不得執行，故被告逕將原告前有領取的系爭給與差額及將級主官特別費（下稱將官特別費）均歸零，毫無依據，顯然違法。
(三)又原告謝添富實際服役年資為35年8月29日，原處分僅核計年資35年7月、俸率86.17%，短計退撫新制施行前（下稱退撫舊制）且未經前核定採計的服役年資1個月又29日（應以2個月計，下稱系爭舊制年資），應有誤算，且原告謝添富於退撫舊制時期，並無須繳付退撫基金的規定，修正前服役條例第37條第1項規定，亦係將舊制年資不滿1年之畸零數併入新制年資計算，並不生繳付退撫基金問題，故原告謝添富遭短計的前開退撫舊制服役年資，應不屬服役條例第29條第5項規定所指「未依規定繳付退撫基金」、不得採計的情形，被告主張應無理由。另原告劉龍飛於85年9月1日退伍，屬退撫舊制人員，退除給與俸率應依服役條例第26條第1項第1款之附表一核定為86%，被告誤用同條第2項之附表三及第3項附表四為核定，顯屬違法等語。
(四)並聲明：如附表二所示。
四、被告則以：
(一)本件針對原告退除給與重新計算，乃依服役條例規定且係就107年7月1日後發生退休俸所得，才有重新計算的效力，並未及於以前之退除給與，關於107年7月1日退除給與的核發，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
(二)又國軍各項退除給與均須有法律依據，基於服役條例第3條第4款規定，並未將系爭給與差額及特別費納入退除給與範疇，故修法後即不再列計，且服役條例施行細則第27條第1項第1款亦明載不予採計，所指的不予採計，與本文的代金、補助費毫無關聯，而是指該項1、2款所列給與都不予採計。至服役條例附表四註記2所載之退除給與差額，並非指「中少將補足退除給與差額」（即系爭給與差額），而係指修正前服役條例第37條針對退撫舊制年資不滿1年之畸零數，應併入新制年資，若因此產生差額時應採利於當事人方式，故須依修正前服役條例第39條第2項所補足的差額，此即為服役條例施行細則第27條第1項第1款前段所指「退撫新制施行後之退除給與差額」（但針對此給與是否列計為修正前給與基準計算的數額，被告仍係優先適用母法即服役條例第26條附表四註記2之規定而計入原處分A1欄位中），且前述修正前服役條例第39條第2項規定，並非針對系爭給與差額所為規定（原告所述應在規定範圍之見解，僅係被告內部曾有的不同意見）。再者，針對85年12月31日前退伍中少將所支領補足退除給與差額（即原處分A6欄）未經排除，乃因修正前服役條例第39條第1項原本已明定適用退撫舊制而退伍者，仍按原規定支給，此規定且於服役條例此次修正後於第26條第1項等規定仍保留，另由服役條例施行細則第27條第1項第1款僅對退撫新制施行後退伍者才不予採計，反面亦可見適用退撫舊制退伍者，不在修正後不予核發之列。
(三)另原處分A3欄所列將官特別費，乃前於42年12月行政院修訂「軍公人員待遇辦法」時，為統一軍職主管職務、文職人員待遇而比照調整時，就軍職正副主官（管）並得酌支特別費，並經行政院49年9月19日以台49歲四字第1493號令核准，嗣後並更改而針對102年1月1日後核定退伍者，不再發給；而102年1月1日前退伍而仍支領將官特別費者，則基於此次服役條例修正並未將此明文列入退除給與範疇，被告在此次調整時機乃不再列計發放。故原告仍請求發給系爭給與差額、將官特別費，已欠缺法律依據，並無理由。
(四)此外，原告謝添富於85年12月31日以前任官，並於107年6月30日以前退伍除役，服現役年資超過35年，退伍時未採計已發還86年1月1日起繳納退撫基金費用年資，被告業依107年7月18日國資人力字第1070002012號函依服役條例第26條第1項至第3項規定在原處分加以列計，但系爭舊制年資部分，依服役條例第29條第5項規定屬於未依規定繳付退撫基金之服役年資，並不得採計，被告於原處分未予列計，並無違誤。至於原告劉龍飛所指原處分（附表一編號6所示）有將其在前核定所核定俸率更改為較低者，應屬誤解，被告僅係為依服役條例第26條第3項規定計算「依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸」內容，表明計算所據俸率，並無涉變更前核定有關其俸率的核定結果，原處分並無錯誤等語，以資抗辯。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有前核定（本院卷1第361至362頁、第367至368頁、第373至374頁、第379至380頁、第385至386頁、本院卷2第313至315頁）、原處分（本院卷1第141至143頁、第165至171頁，第183至185頁、第195至201頁，第213至215頁，第239至241頁，第257至259頁、第275頁至281頁，第283至287頁）、訴願決定（本院卷1第53至59頁、第61至65頁、第67至71頁、第73至89頁、第91至105頁、第107至113頁、第117至131頁、第133至139頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：1.原處分所據法律，有無違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、正當法律程序，或違反憲法增修條文第10條第9項關於軍人制度性保障等而牴觸憲法？
2.被告在服役條例於107年7月1日修正施行前，事實上有支原告之系爭給與差額、將官特別費，是否仍在服役條例第26條第1項所規定退除給與範圍內？原處分未予列入退除給與並據以計算，是否違法？原告訴請撤銷原處分及訴願決定，是否有據？原告仍請求被告各按月給付其等如附表二所示訴之聲明第2項所列數額的系爭給與差額（原告劉龍飛未請求此部分）、將官特別費，是否有理？3.原告謝添富的系爭舊制年資，是否屬於應列入服役條例第26條第3項所規定「本條例修正施行後給予基準計算之退休俸」而計算之範圍？被告未予列計（僅針對如附表一編號2所示原處分），是否違法？4.原告劉龍飛主張如附表一編號6所示原處分B1欄係違法而訴請撤銷，是否有理？其以附表二編號6所示訴之聲明第2項，另單獨請求被告給付其眷屬實物代金930元、優惠存款利率維持18%的給與部分，是否有理?
六、本院之判斷如下：
(一)原告主張原處分所適用法律牴觸憲法，並無理由：
1.按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第二十六條第三項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本人，並依第二十六條第二項標準發給退休俸。」
2.次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。
3.本件原告主張被告作成原處分所適用各該規定，有前開違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則等，侵害其財產權、憲法增修條文第10條第9項關於軍人制度性保障等違憲事由者，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原告之前開指摘，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中，均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由書參、三、四、五、七、八），依憲法第78條規定暨司法院釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就原告指摘再行論述之必要。至於原告劉龍飛另稱陸海空軍軍官士官退除給與優惠存款辦法規定不在司法院釋字第781號解釋範圍云云，基於原處分適用服役條例第26條第3項規定而重新計算部分（即原處分列為服役條例修正施行後重新計算項目欄、退除給與分年調整（適用調整人員）欄部分），方屬規制力範圍，其所爭執優惠存款利率經刪減檢者，亦係適用服役條例第26條第3項暨附表四的結果，前開規定並非被告據以重新計算時有經適用者，故其此部分指摘，尚難認與原處分違法性的認定有關，亦予指明。
(二)系爭給與差額、將官特別費並非服役條例第26條第1項所規定退除給與，被告在原處分未予列計，並無違誤，且原告仍請求被告分別按月給付如各該附表二所示訴之聲明第2項數額的系爭給與差額、將官特別費，並無理由：
甲、關於系爭給與差額部分：
1.服役條例第3條第3、4款規定「三、退撫新制：指中華民國86年1月1日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。（三）贍養金。（四）退除給與其他現金給與補償金。（五）政府撥付之退撫基金費用本息。（六）生活補助費。（七）勳獎章獎金。（八）身心障礙榮譽獎金。（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。」第26條第1項第2款附表二說明欄第五點列載：「五、退撫新制施行前服役，施行後退伍除役者，支領之退除給與，低於施行前退伍除役者之所得，應補足其差額。」第26條第3項附表四註記欄第2點列載：「2.本條例修正施行前退除待遇合計數額，指每月退休俸（含退除給與差額）、職務加給、月優存利息及補償金之總和」。
2.原處分A6欄名為「補足退除給與差額」（即系爭給與差額）者，業據被告陳明即為其前於81年5月11日報請行政院以81年6月25日台81人政肆字第18116號函（下稱系爭行政院81年函，本院卷1第503頁）核復的「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與表」所列給與，原告就此亦不爭執，並提出其等於107年7月1日前曾經直接撥給至其等帳戶的國軍退除役官兵俸金發放通知單，其中應發項目欄確有經列載名為「補足安置期間顧問差額薪」（98年間，本院卷1第613頁），或「補足退除給與差額」（106至107年間，本院卷1第145頁、第191頁、第233頁、第251頁、第265頁、第291頁）的給付，可證被告於107年7月1日服役條例修正施行前，確有發放系爭給與差額給原告的事實；除退撫舊制時即已退伍的原告劉龍飛以外，其餘原告所陳稱被告於服役條例107年7月1日修正施行後即不再撥給乙節，亦為被告所是認；而附表1編號1至5所示原處分A6欄所列金額後方之說明四（即背面重新計算說明第4點），亦有指明：「四、原補足退除給與差額（A6），除85年12月31日退撫新制施行前退伍之中少將補足退除給與差額外，依服役條例修正規定不予列計」。故被告自107年7月1日起，即未繼續給付系爭給與差額與其餘原告（劉龍飛以外）之事實，堪予認定。
3.其次，本件兩造均不爭執系爭行政院81年函乃被告給付系爭給與差額的憑據，而細觀系爭行政院81年函內容，乃基於被告報請所為核復，內容則記載：「主旨：所報『國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與表』一案，請照核復事項辦理。…的…。核復事項：查國軍退除役將級軍官支領退休俸之標準，前由貴部函報仍維持現行規定（少、中將級退除役將官按文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級之俸額及專業加給計算發給），並經本院於民國77年11月3日以台77人政肆字第40975號函復准予備查在案，本案仍請以上述院函辦理」（本院卷1第503頁），形式上被告既為系爭行政院81年函所列載給與機關，原告以被告為請求支給對象，固有所本，但由前開函載內容，亦可知被告前核給系爭給與差額，應係考量各該將官可得退休俸的數額標準，經被告報請行政院准予備查以文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級之俸額及專業加給計算之故，而所謂差額的補足計算，既係以少、中將級將官法定退休俸加計至前開標準，則逾法定退休俸至該標準間的差額性質為何，尚有不明；而當時適用的陸海空軍軍官服役條例（於88年5月5日廢止）第4章退伍除役之給與規定，則僅見退伍金、退休俸或贍養金，且第27條之附表，其中說明欄所指退伍金，乃以規定基數、服役年資計算，另加計軍眷補給；退休俸係以月薪額、服役年資計算，另加計主副食、實物補給、軍眷補給；贍養金則係針對符合身心障礙就養基準者之給與。以上可證系爭給與差額，應與當時陸海空軍軍官服役條例所列退伍除役給與的退伍金、退休俸或贍養金，確有不同。原告謂法條關於退休俸定義不明，應非事實。
4.再者，經進一步比對修正前（按指86年1月1日制定施行者，即為退撫新制規定，下同）服役條例第39條第1項則規定：
「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及『其他各項補助』，均按原規定支給。」而當時立法審查會所記載修正要點內容，即曾指出該項所謂「其他各項補助」規定不夠明確，故於說明欄中補註「其他各項補助包括生活補助費、子女教育補助費、將級軍官退休俸差額補助、優惠存款利息差額補助等。」（參照立法院公報第84卷第24期院會紀錄，本院卷1第461至465頁）」。由此固可認定系爭給與差額，並非修正前服役條例第39條第1項規定所指仍得按原規定支給的「退除給與」，而應歸屬於仍得按原規定之給得「其他各項補助」。但應釐清者，當在於此規定所謂其他各項補助的支給對象，仍僅限於「86年1月1日服役條例施行前已退除者」，由該條文文義或制定的立法解釋，均清楚可見僅限於86年1月1日前退伍者，例如本件原告劉龍飛，即有該規定之適用，其餘原告既均於86年1月1日後方退伍（詳見附表一），自無適用該規定之餘地。換言之，縱使被告針對其餘原告退伍後仍有發給補助（系爭給與差額）的事實，應與修正前服役條例第39條規定相悖，要屬被告有無其他依據或考量而決定逕行支給、是否依法行政的問題。
5.進而，再比對服役條例於107年7月1日修正施行時，修正前服役條例第39條條次變更為第48條，並修正規定內容為：「中華民國59年7月1日以後退伍除役之軍官、士官，其退除給與，比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金；其發給辦法及對象，由行政院定之。」立法理由則指出：「一、條次變更。二、本條例修正施行後，已提高軍職人員退除給與起支俸率，爰行政院81年6月25日臺八一人政肆字第18116號函《即系爭行政院81年函》核定將級軍官退休俸差額補助之規定將配合檢討取消。三、鑒於現行第1項至第4項有關退撫新制施行前之支給規定已於修正條文第26條及相關附表規範，……，爰刪除第1項至第4項及第6項規定，……。」（參照立法院公報第107卷第74期院會紀錄）。據此可知，修正前服役條例第39條第1項規定內容雖經刪除，但系爭給與差額所涉及退撫新制施行前（退撫舊制）的「其他各項補助」，仍經移列至同條例第26條第1項第1款所指附表一規定給與以外，另一「行政院核定之其他給與發給」項下，被告在服役條例107年7月1日修正施行後，除核發原告劉龍飛第26條第1項第1款附表一所示退休俸外，尚須核發其系爭給與差額，自係基於此規定而來；而對比同條項第2款針對退撫新制施行後退伍所為規定，既僅規定「依附表二規定發給」，相較於第1款尚明定加列第2類給與即「行政院核定之其他給與發給」，文義解釋即可見屬明顯、有意的區別，而有針對退撫新制施行後退伍者即不給付「行政院核定其他給與」之意，則以前述系爭給與差額即屬行政院核定發給的補助而言，修正立法理由實在呼應、具體說明此修正規定目的，即在針對退撫新制施行後退伍者，確立不予發給系爭給與差額的規範，並無逾越法律規定文義而為限制的問題。另服役條例第60條規定所授權訂定服役條例施行細則第27條第1項第1款規定：「本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。但有下列情形之一者，不予採計：一、退撫新制施行後之……及中少將補足退除給與差額。」自亦符合母法即服役條例第26條第1項第1、2款規定的本旨，應得適用。
6.又修正前服役條例第39條第2項固規定：「本條例施行前已服役，施行後退除者，支領之退除給與，低於施行前退除者之所得，應補足其差額。」（107年7月1日修正施行後，此規定雖經刪除，但如前述立法理由說明，應移列至第26條第1項第2款附表二說明欄第5點：「退撫新制施行前服役，施行後退伍除役者，支領之退除給與，低於施行前退伍除役者之所得，應補足其差額。」）但被告已陳明此規定應連結至修正前服役條例第37條第1項規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。本條例施行前，年資累計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」故以補足差額作為利於當事人的方式，原因則在於退撫舊制服役年資1年畸零數，併入退撫新制服役年資計算後，可能因新制年資基數較低及每增1年所加發基數比例規定之不同，產生差額的情事而有補足差額的必要（本院卷1第642至643頁）；且無論如何，僅由修正前服役條例第39條2項規定（107年7月1日修正施行後仍可見於第26條第1項第2款附表二說明欄第5點）內容所指差額，乃針對退撫新制施行前、後退除給與為比較後的差額，與系爭給與差額在系爭行政院81年函所為比較，乃針對軍職少、中將級退除役將官退除給與、文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級人員俸額及專業加給者，顯有不同；再與前述修正前服役條例第39條第1項制定之立法審查過程，甚至將系爭給與差額解為「其他各項補助」性質（本院卷1第465頁），更可見系爭給與差額應無涉修正前服役條例第39條第2項規定所圖解決的：因「退撫新制施行前、後規定不同」，所形成退除給與差額問題。
7.此外，被告雖指陳之前給付其餘原告（劉龍飛以外）系爭給與差額的法律依據，乃基於被告前經報請行政院核定准予備查、續予維持的「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與表」，但應先予檢視者，當在於系爭行政院81年函作成時，本屬在退撫舊制時期針對當時法規所為解釋及執行之故，於修正前服役條例施行後（86年1月1日起的退撫新制），情況即有更異而應適用修正後法律，而如前述，得依修正前服役條例第39條第1項規定而繼續援用以作為行政院其他核定給與之一種者，既限於86年1月1日前退伍者方得適用，如本件其餘原告（劉龍飛以外）在86年1月1日退撫新制施行後始退除的中少將，若再憑系爭行政院81年函請求被告給付系爭給與差額，仍有前述是否違反修正前服役條例第39條第1項規定的疑問。加之被告又陳明：之前系爭給與差額都是由退除給與名冊經列載階級為中、少將者，退輔會就直接發放到退伍時任將官的各該原告帳戶內，當時係直接撥給，並沒有作成行政處分，所以原處分A6欄關於重新計算說明第4點所謂不予列計，自無廢止任何之前行政處分的問題，只是告知其等不再發放系爭給與差額（本院卷2第9頁、第333至335頁之筆錄），觀之如附表一編號1至5所示前核定（本院卷1第361至362頁、第367至368頁、第373至374頁、第379至380頁、第385至386頁），確亦未見可認為系爭給與差額的給與項目，原告復未能說明當時曾有收受被告何一文書而可認被告前曾就撥給系爭給與差額有先為核定事實；其等雖又聲請被告提出退伍當時相關通知核給等文件（含內部簽稿），亦據被告陳明所留存當時資料均已提出（本院卷1第644頁、卷2第111至128頁之書狀暨資料），確查無事證可認被告前支給原告系爭給與差額時，有先作成核定等行政處分的情形。甚且，被告復自陳系爭行政院81年函內容所提及國防部之前或該次所陳報行政院核定的諸如給與表等相關具體資料，均已找不到等語（本卷1第565頁之筆錄），但系爭行政院81年函內容，卻僅見提及考量內容涉及少、中將級退除役將官按文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級人員俸額、專業加給計算發給乙事，如何與被告所稱：因46年後中少將退伍除役將官可一律安置各公營事業機構擔任顧問，為利將官退除制度順利實施，才使支領退休俸人員在支領退休俸外，另可比照顧問而取得一致待遇，此即為系爭給與差額設置緣起（本院卷第643頁之書狀），或另被告所提出退輔會內部發放資料，則稱為「補足安置顧問差額」（本院卷2第115至128頁）等情勾稽，實有疑問，自難認其餘原告（劉龍飛以外）仍可執系爭行政院81年函而請求被告給付系爭給與差額。
8.至於被告自身除法源依據不詳的系爭行政院81年函外，並無法進一步指明如此支給有何法源依據的情況下，仍針對86年1月1日退伍後中、少將逕行發放，要屬被告依自身預算或行政目的考量而撥給此類退伍將官補助，是否符合依法行政原則、應自負行政責任的問題。故其餘原告（劉龍飛以外）前曾支領系爭給與差額的事實，並不足為原告依法仍得請求被告繼續給付之認定，且系爭給與差額的支給或不支給，並非源自於前處分或原處分所生規制效力，則原處分欄A6說明四（即背面重新計算說明第四點），亦僅係被告就後續不再發放系爭給與差額，對其餘原告（劉龍飛以外）為觀念通知，此部分記載內容應無涉原處分本身是否因此違法的審究，原告執此記載指摘原處分違法，亦非有據。
9.從而，本件被告自身已未能合理說明107年7月1日前，係基於如何法令依據而針對86年1月1日後退伍的其餘原告（劉龍飛以外）支給系爭給與差額，觀諸服役條例第3條第4款所表列退除給與項目，或第26條第1項第2款附表二的內容，並沒有關於系爭給與差額的支給規定，另服役條例第26條第3項規定所指應為比較以決定是否調降的二項基準即「服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」，與「依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸」，係以附表四規定內容為準，而附表四註記第2點所指「退除給與」之內涵，在每月退休俸後以括弧列出的「（含退除給與差額）」，既係針對修正前服役條例所規定退除待遇合計數額而言，確切內涵自應參照同條例第26條第1項第1、2款為解釋而當如前述，並無可解為屬針對退撫新制施行後退伍人員規定仍得給付系爭給與差額的空間。準此，參諸服役條例其餘規定內容，亦未見有名為「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與」、「補足安置期間顧問差額薪」、「補足退除給與差額」等名目，其餘原告（劉龍飛）謂得依服役條例第26條規定（含該條第1項附表二、第3項附表四）等，請求被告自107年7月1日起持續給付系爭給與差額（詳如附表二訴之聲明第2項所示金額），並無理由；則被告依同條例第26條第3項規定重新計算而作成如附表一編號1至5所示原處分時，用以比較的2個基準項目即：「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」、「修正施行後給與基準計算之退休俸」，自不須計入系爭給與差額（即附表一編號1至5所示原處分A6欄者），如附表編號1至5所示原處分，就此要無違誤。
乙、關於將官特別費部分：
1.本件原告退伍時的前核定（本院卷1第361至362頁、第367至368頁、第373至374頁、第379至380頁、第385至386頁、本院卷2第313至315頁）中，並未見有列載涉及將官特別費的給與項目，被告亦稱之前從未針對將官特別費作成核定等行政處分（本院卷2第333頁之筆錄），在查無事證可認被告有先作成核定等行政處分，再據以支給將官特別費的情況下，雖然原告有提出107年7月1日前曾經直接撥款至其等帳戶的國軍退除役官兵俸金發放通知單，其中應發項目欄並載有「特別費」的項目（本院卷1第145頁、第191頁、第233頁、第251頁、第265頁、第291頁），僅足以說明原告有經發給的事實，但將官特別費的支給或不支給，仍難認係源自於前處分或原處分所生規制效力，至原處分欄A3記為0元（即背面重新計算說明第四點），亦據被告陳明僅係就後續不再發放原告將官特別費乙事為觀念通知（本院卷2第333頁之筆錄），已可見此部分記載(原處分A3欄），尚無涉原處分是否因此違法的審究。
2.其次，被告已陳稱107年7月1日前均支給原告將官特別費的緣由，係根據行政院台49歲四字第1493號令所核定「將級主官特別費表」（本院卷1第505頁），並指稱：此係鑑於當時軍職主管職務加給高於文職人員，為統一文武人員待遇，軍職人員主管職務加給比照文職人員調整，另就軍職正、副主官（管）定以得酌支特別費（本院卷1第498至499頁）；由此觀之，此特別費的酌給當係針對仍在職的將官而言，再參酌司法院釋字第421號解釋理由，針對擔任經常性職位的國民大會議長，方肯認得由國庫支給的固定報酬項目可包括特別費，另行政院主計總處所訂定各機關執行單位預算有關用途別科目應行注意事項之各機關用途別科目分類及執行標準表中，於第二級科目所列特別費亦定義為：「凡各機關、學校之首長、副首長等人員因公務所需，並經核定有案之特別費屬之。」均可見將官特別費的支給，係基於公務所需，自應以在職而實際從事公務者，方有支給必要。則無論由被告所舉「將級主官特別費表」的規制內容，或特別費的性質，實難認尚有對已未實際從事公務的退伍除役將官，仍須持續支給的意涵。
3.再者，比對服役條例第26條第1項第1、2款附表一、附表二規定內容，並未見有特別費支給屬退除給與項目的規定，甚至由原告所舉第26條第1項第1款所規定「行政院核定之其他給與」，係沿用自修正前服役條例第39條第1項關於「其他各項補助」的規定，就此在立法審查過程，亦未見有應包括將官特別費的討論（本院卷1第465頁），以上均可證將官特別費確不在服役條例第26條第1項第1、2款所定退除給與項目支給範疇，原告仍主張得據以請求被告自107年7月1日起給付其等如附表二訴之聲明第2項所示金額的特別費，並無依據，更難認其等有適用前開將級主官特別費表而為請求的餘地。又被告依同條例第26條第3項規定重新計算而作成如原處分時，用以比較的2個基準項目即：「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」、「修正施行後給與基準計算之退休俸」，自亦不須計入將官特別費，原告據此指摘原處分有違誤，同樣無理由。
4.至於被告之前確有支給事實，同於前述，要屬被告前有無依法行政、應自負其責的問題，並不足為被告目前仍有支給義務的論據，亦予指明。
丙、綜上，無論系爭給與差額或將官特別費，並不在服役條例第26條第3項規定應為比較計算的「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」、「修正施行後給與基準計算之退休俸」範疇，自不影響原處分重新計算結果的正確性。是原告主張如附表一編號1至5所示原處分A8欄位未包含「補足退除給與差額（A6）」（即系爭給與差額）之金額，及6份原處分A8欄位未包含將官特別費，即屬不符合服役條例第26條第3項規定暨附表四註記內容等情事云云，容有誤解，並不足採。而原告分別以附表二訴之聲明第2項所示，依服役條例第26條等規定請求被告給付系爭給與差額、將官特別費，則無依據，應予駁回。
(三)原告謝添富主張在前核定未經採計的系爭舊制年資，應列入原處分AC欄並據以重新計算，否則即屬違法乙事，核與服役條例第29條第5項規定不符，並不足採：
1.按服役條例第26條第2項第2款規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。……。」而該附表三「現役年資」欄之退休俸給與基準之最高年限為40年，與修正前服役條例第37條第1項規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。……。」可知適用服役條例第26條第1至3項（含附表一至四）規定的「現役年資」欄，均係指「採計年資」，未必與「實際服役年資」等同，且僅針對107年7月1日修正施行後退伍者，方可適用修正後較高採計年限40年；至於在此之前退伍者如本件原告謝添富，並未變更前核定所採計年資及所據核算得退除給與，亦即依同條例第26條第3項重新計算時，所應認定的「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」，仍以前核定為準；僅在另應認定「修正施行後給與基準計算之退休俸」數額時，方有對其適用修正後服役條例第26條第2項第2款規定而調整最高採計年資之必要（此所以原處分AC欄在列載前核定所採計年資35年，另以括弧表明實際年資為35年7月）。換言之，原處分係為辦理同條例第26條第3項的重新計算，才適用服役條例第26條第2項第2款附表四，目的僅在如何計算「修正施行後給與基準計算之退休俸」數額，再據以決定是否及如何分10年調降的問題，實質上並未動搖或影響依據前核定即已確定之「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」，當先予釐清。
2.次按服役條例第29條第5項規定：「未依規定繳付退撫基金之服役年資、曾經申請一次發還本人繳付之基金費用本息或曾經核給退除給與之服役年資，均不得採計。」同條例第45條規定：「軍官、士官在退撫新制施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。」可知第45條所指可前後合併計算的退撫新制施行前後現役年資，尚須排除第29條第5項所列不得採計之情形。查本件原告謝添富雖主張原處分AC欄括弧所示「（實際年資35年7月0日」，僅加計其在退撫新制施行後服役但未據前核定採計的年資，系爭舊制年資並未經採計乙節，為被告所是認(本院卷1第483頁之筆錄），並有其退除給與名冊1份附卷可稽（本院卷1第368頁），而系爭舊制年資發生時，固在退撫新制施行前而尚未設置退休撫卹基金，不生提撥費用的問題；但如前述，關於原告謝添富系爭舊制年資應否採計，僅係依服役條例第26條第3項規定，假設其適用「修正施行後給與基準計算」可得退休俸數額若干，再憑以為是否及如何分10年調降的認定，而修正施行後的給與，本在我國退撫新制施行後已成立並提撥退休撫卹基金費用多年的前提，才有進而以服役條例第26條第2項第2款附表三提高最高採計年限至40年的必要，徵諸同條例第29條第9項並規定：「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起三個月內繳付。」針對所列載特殊情況服役期間而准予列入採計年資時，仍附有須先繳納退休撫卹基金費用的條件，更可見同條第5項所指未依規定繳付退撫基金之服役年資，當有原則上以退撫新制施行後有繳付費用的年資，方予採計之意；再參酌適用服役條例第26條第3項規定扣減順序結果，扣減順序在後而遭刪減機會較低的給與，主要亦在歸由退休撫卹基金負擔之部分，均可見服役條例第29條所規定可採計年資範圍，與是否曾繳付退休撫卹基金乙事，確實高度相關。換言之，因適用服役條例第26條第3項規定而須重新計算而假設已退伍人員在修正後可得退休俸數額時，自應認服役條例第29條第5項所指未依規定繳付退撫基金的服役年資，應不僅針對退撫新制施行後未繳付之情形，當亦寓有包含未曾提撥基金費用的退撫舊制年資情形，在此情形亦當排除不予列計之意，方屬合理且符合年金改革目的，且因退撫舊制、退撫新制各該退除給與來源、規制有前開不同，如此差別處理，亦難認違反平等原則。是被告依服役條例第29條第5項規定，未列計其系爭舊制年資而作成原處分，並無不合，原告謝添富仍謂依服役條例第45條規定即應將系爭舊制年資列入計算云云，並不足採。
(四)末以，原告劉龍飛主張如附表一編號6所示原處分B1欄所示核定俸率67%，明顯刪減其在前核定所取得之俸率，謂有違法者，如前述，前開B1欄所列載俸率，僅係被告依服役條例第26條第3項規定為「修正施行後給與基準計算之退休俸」若干時，針對計算過程所採用的俸率加以表明，並無涉影響或動搖前核定俸率的問題，此由B1欄列在「服役條例修正施行後重新計算項目」之一，亦可證明，是原告劉龍飛此部分指摘，容有誤解。另其在附表二編號6訴之聲明第2項，主張其依服役條例第26條第1項第1款附表一說明欄第四點退休俸中（二）、3所列眷屬實物代金930元，則據被告陳明本已列計在如附表一編號6所示原處分A1欄中，且此項給與本在前核定所核給範圍，亦與被告適用服役條例第26條第3項規定而重新計算的「修正施行後給與基準計算之退休俸」無關，其此部份主張，亦屬誤解，難認原處分就此有何違法可言，更難認原告劉龍飛尚有就此請求給付的權利保護必要。另其又請求可以辦理優惠存款利率維持18％的給與部分，係以附表一編號6所示原處分有經撤銷為前提，但原處分要無違誤，業如前述，其仍堅持為此請求，即失所依附，自亦無理由。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。其等另請求被告給付各如附表二訴之聲明第2項所示金額款項，亦與規定不符，同無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 李淑貞