臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第276號109年7月23日辯論終結原 告 王銓鑫被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 劉素伶（兼送達代收人）
張鈞翔上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年11月7日院臺訴字第1070199367號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴時關於訴之聲明第2項請求被告「按原核定退休俸金額給與」原告部分，經本院調查並為闡明後，業據原告於民國109年6月30日準備程序期日更正訴之聲明第2項為：「二、被告應自107年7月1日按月給付原告補足退除給與差額21775元。」並經被告同意在卷（本院卷第375至377頁之筆錄），先予敘明。
二、事實概要：原告前經被告核定於89年1月1日退伍，並以88年12月27日（88）易晨字第32687號令（下稱前核定）核定其舊制年資30年、新制年資3年等而據以支領退休俸等退除給與在案。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009882號函及已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱原處分），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告不服，遞經行政院駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)中少將補足退除給與差額（即原處分A6欄位所示補足退除給與差額，亦即服役條例施行細則第27條第1項第1款後段名為「中少將補足退除給與差額」者，下稱系爭給與差額）係依行政院81年6月25日台18116號函（下稱系爭行政院81年函）所核定之法定給付，應屬服役條例第26條第1項第1款之法定退休俸，服役條例並未明確授權被告得制定服役條例施行細則第27條第1項第1款規定不予列計系爭給與差額，原處分所載重新計算說明四，不予列計於85年12月31日前退伍軍人之中少將補除退除給與差額（即原處分A6攔），並無法律依據。又原處分「AC」欄採計原告曾核給退除給與年資、強制原告補繳33年退撫基金費用，罔顧服役條例第29條第5項規定並牴觸司法院釋字第781號解釋，應予撤銷，且被告在前核定以「內含」方式採計原告軍校受訓年資2年，但依服役條例修正後新規定，應改採「外加」方式採計軍校年資，依中央法規標準法第18條規定，原告即應採「外加」方式，將軍校年資加計於原核定現役年資33年，合計為35年，始符合服役條例溯及既往之效果。且服役條例第26條第3項規定之「……本條例修正施行後給與基準……」應依同條第2項附表三之標準計算，並且不受同條第1項附表二說明四之拘束，被告以附表二說明四限制原告軍校年資應採「外加」方式併計，即屬違法。原處分侵害原告財產權及平等權，亦違反平等原則，法院可不受司法院釋字第781號解釋所拘束等語。
㈢並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應自107年7月1日起按月給付原告補足退除給與差額21775元。
四、被告則以：
(一)服役條例修法過程中，被告極力爭取將中少將補足退除給與差額納入以取得法源，服役條例第39條修正理由已載明系爭給與差額係依系爭行政院81年函所辦理，並於修法後配合檢討取消，故系爭給與差額已非退除給與之範疇，服役條例施行細則第27條第1項第1款亦明載不予採計，且其所指的不予採計，與本文的代金、補助費等無聯，而單指該項第1、2款所列給與都不予採計。另服役條例第26條第3項附表四註記2所載之退除給與差額，並非指系爭給與差額，而係指修正前（按指86年1月1日公布施行的退撫新制）服役條例第37條所規定因舊制年資不滿1年之畸零數，應併入新制年資，若因此產生差額時，須依舊服役條例第39條第2項補足的差額，與服役條例施行細則第27條第1項第1款前段是同一種給與（至於服役條例施行細則第27條第1項第1款前段就此規定，因與服役條例第26條第3項附表四註記2有衝突，原處分則係依母法規定處理），並計入原處分A1欄位中，與系爭給與差額無關。故原處分A6欄說明四將86年1月1日起退伍中少將的系爭差額排除不再核計，亦係因修正前服役條例第39條第1項本來僅針對之前退伍者方可按原規定支給系爭給與差額，服役條例修正後仍保留此規定，被告因而不在支給系爭給與差額與原告，並無不適法處。
(二)又原處分僅重新計算原告退除給與，並無強制原告補繳33年退撫基金費用，原告恐有誤解；另原告退伍時核定年資為33年，因退撫舊制年資最高只採計至30年，若加入軍校年資2年就會超過當時上限，故當時並未採計，原處分就此部分並無重新審查，仍按前核定年資處理。此外，原處分所適用法律業經司法院釋字第781號解釋肯認未牴觸憲法，被告據以適用並無違誤等語，以資抗辯。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有前核定（本院卷第55至57頁）、原處分（本院卷第23至27頁）、訴願決定（本院卷第15至21頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原處分所據法律，有無違反信賴保護原則、平等原則等而侵害原告財產權或軍人制度性保障而牴觸憲法？被告在服役條例於107年7月1日修正施行前，事實上所發給原告的系爭給與差額，是否仍在服役條例第26條第1項所規定退除給與範圍內？原處分未予列入退除給與並據以計算，是否違法？原處分未以外加方式計算原告在退撫舊制時期的軍校服役年資2年，有無違誤？原告訴請撤銷原處分及訴願決定，是否有據?另原告請求被告給付如訴之聲明第2項所列數額的系爭給與差額，是否有理？
六、本院之判斷如下：
(一)原告主張原處分所適用法律牴觸憲法，並無理由：
1.按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第二十六條第三項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本人，並依第二十六條第二項標準發給退休俸。」。
2.次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。
3.本件原告主張被告作成原處分所適用各該規定，有前開違反信賴保護原則、比例原則等，侵害其財產權、軍人制度性保障等違憲事由者，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原告之前開指摘，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中，均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由書參、三、四、五、七、八），依憲法第78條規定暨司法院釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就原告指摘再行論述之必要。另原告尚指摘原處分適用法律係違反平等原則云云，並未據其具體指明所指情形為何，以服役條例乃針對軍人的特殊任職狀況為規定，不同時期退伍人員在任職期間所得給與等條件，亦影響國家對其等退休後照顧義務程度，應如何處理始可認相當的評價，基於事務本質不同所為相異待遇規定，尚難認係違反平等原則，是原告此部分指摘，亦難認有據。
(二)系爭給與差額並非服役條例第26條第1項所規定退除給與，被告在原處分未予列計，並無違誤，且原告仍請求被告自107年7月1日給付如訴之聲明第2項數所示額的系爭給與差額，並無理由：
1.按服役條例第3條第3、4款規定「三、退撫新制：指中華民國86年1月1日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：
指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。（三）贍養金。（四）退除給與其他現金給與補償金。（五）政府撥付之退撫基金費用本息。（六）生活補助費。（七）勳獎章獎金。（八）身心障礙榮譽獎金。（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。」第26條第1項第2款附表二說明欄第五點列載：「五、退撫新制施行前服役，施行後退伍除役者，支領之退除給與，低於施行前退伍除役者之所得，應補足其差額。」第26條第3項附表四註記欄第2點列載：「2.本條例修正施行前退除待遇合計數額，指每月退休俸（含退除給與差額）、職務加給、月優存利息及補償金之總和」。
2.原處分A6欄名為「補足退除給與差額」（即系爭給與差額）者，業據被告陳明即為其前於81年5月11日報請行政院以81年6月25日台81人政肆字第18116號函（下稱系爭行政院81年函，本院卷第303頁）核復的「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與表」所列給與，原告就此亦不爭執，且兩造亦不爭執被告於107年7月1日服役條例修正施行前，有發放系爭給與差額給原告的事實，並有原告提出國軍退除役官兵107年俸金每月發放通知單影本1份為憑（本院卷第141頁），而被告於服役條例107年7月1日修正施行後即不再撥給乙節，參諸原處分A6欄所列金額後方之說明四，亦即背面重新計算說明第4點，確實指明：「四、原補足退除給與差額（A6），除85年12月31日退撫新制施行前退伍之中少將補足退除給與差額外，依服役條例修正規定不予列計」。故被告自107年7月1日起，即未繼續給付系爭給與差額與原告之事實，堪予認定。
3.其次，本件兩造均不爭執系爭行政院81年函乃被告給付系爭給與差額的憑據，而細觀系爭行政院81年函內容，乃基於被告報請所為核復，內容則記載：「主旨：所報『國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與表』一案，請照核復事項辦理。…的…。核復事項：查國軍退除役將級軍官支領退休俸之標準，前由貴部函報仍維持現行規定（少、中將級退除役將官按文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級之俸額及專業加給計算發給），並經本院於民國77年11月3日以台77人政肆字第40975號函復准予備查在案，本案仍請以上述院函辦理」（本院卷第303頁），形式上被告既為系爭行政院81年函所列載給與機關，原告以被告為請求支給對象，固有所本，但由前開函載內容，亦可知被告前核給系爭給與差額，應係考量各該將官可得退休俸的數額標準，經被告報請行政院准予備查以文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級之俸額及專業加給計算之故，而所謂差額的補足計算，既係以少、中將級將官法定退休俸加計至前開標準，則逾法定退休俸至該標準間的差額性質為何，尚有不明；而當時適用的陸海空軍軍官服役條例（於88年5月5日廢止）第4章退伍除役之給與規定，則僅見退伍金、退休俸或贍養金，且第27條之附表，其中說明欄所指退伍金，乃以規定基數、服役年資計算，另加計軍眷補給；退休俸係以月薪額、服役年資計算，另加計主副食、時誤捕給、軍眷補給；贍養金則係針對符合身心障礙就養基準者之給與。以上可證系爭給與差額，應與當時陸海空軍軍官服役條例所列退伍除役給與的退伍金、退休俸或贍養金，確有不同。
4.再者，經進一步比對修正前（按指86年1月1日制定施行者，即為退撫新制規定，下同）服役條例第39條第1項則規定：
「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及『其他各項補助』，均按原規定支給。」而當時立法審查會所記載修正要點內容，即曾指出該項所謂「其他各項補助」規定不夠明確，故於說明欄中補註「其他各項補助包括生活補助費、子女教育補助費、將級軍官退休俸差額補助、優惠存款利息差額補助等。」（參照立法院公報第84卷第24期院會紀錄）。
由此固可認定系爭給與差額，並非修正前服役條例第39條第1項規定所指仍得按原規定支給的「退除給與」，而應歸屬於仍得按原規定之給得「其他各項補助」。但應釐清者，當在於此規定所謂其他各項補助的支給對象，仍僅限於「86年1月1日服役條例施行前已退除者」，由該條文文義或制定的立法解釋，均清楚可見僅限於86年1月1日前退伍者，原告既於86年1月1日後方退伍，自無適用該規定之餘地。換言之，縱使被告針對原告退伍後仍有發給補助（系爭給與差額）的事實，應與修正前服役條例第39條規定相悖，要屬被告有無其他依據或考量而決定逕行支給、是否依法行政的問題。
5.進而，再比對服役條例於107年7月1日修正施行時，修正前服役條例第39條條次變更為第48條，並修正規定內容為：「中華民國59年7月1日以後退伍除役之軍官、士官，其退除給與，比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金；其發給辦法及對象，由行政院定之。」立法理由則指出：「一、條次變更。二、本條例修正施行後，已提高軍職人員退除給與起支俸率，爰行政院81年6月25日臺八一人政肆字第18116號函《即系爭行政院81年函》核定將級軍官退休俸差額補助之規定將配合檢討取消。三、鑒於現行第1項至第4項有關退撫新制施行前之支給規定已於修正條文第26條及相關附表規範，……，爰刪除第1項至第4項及第6項規定，……。」（參照立法院公報第107卷第74期院會紀錄）。據此可知，修正前服役條例第39條第1項規定內容雖經刪除，但系爭給與差額所涉及退撫新制施行前（退撫舊制）的「其他各項補助」，仍經移列至同條例第26條第1項第1款所指附表一規定給與以外，另一「行政院核定之其他給與發給」項下，可認針對86年1月1日前退伍者，尚須依此規定繼續核發系爭給與差額；但對比同條項第2款針對退撫新制施行後退伍所為規定，既僅規定「依附表二規定發給」，相較於第1款尚明定加列第2類給與即「行政院核定之其他給與發給」，文義解釋即可見屬明顯、有意的區別，而有針對退撫新制施行後退伍者即不給付「行政院核定其他給與」之意，則以前述系爭給與差額即屬行政院核定發給的補助而言，修正立法理由實在呼應、具體說明此修正規定目的，即在針對退撫新制施行後退伍者，確立不予發給系爭給與差額的規範，並無逾越法律規定文意而為限制的問題。另服役條例第60條規定所授權訂定服役條例施行細則第27條第1項第1款規定：「本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。但有下列情形之一者，不予採計：一、退撫新制施行後之……及中少將補足退除給與差額。」自亦符合母法即服役條例第26條第1項第1、2款規定的本旨，應得適用。
6.又修正前服役條例第39條第2項固規定：「本條例施行前已服役，施行後退除者，支領之退除給與，低於施行前退除者之所得，應補足其差額。」（107年7月1日修正施行後，此規定雖經刪除，但如前述立法理由說明，應移列至第26條第1項第2款附表二說明欄第5點：「退撫新制施行前服役，施行後退伍除役者，支領之退除給與，低於施行前退伍除役者之所得，應補足其差額。」）但被告已陳明此規定應連結至修正前服役條例第37條第1項規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。本條例施行前，年資累計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」故以補足差額作為利於當事人的方式，原因則在於退撫舊制服役年資1年畸零數，併入退撫新制服役年資計算後，可能因新制年資基數較低及每增1年所加發基數比例規定之不同，產生差額的情事而有補足差額的必要（本院卷第299至301頁）；且無論如何，僅由修正前服役條例第39條2項規定（107年7月1日修正施行後仍可見於第26條第1項第2款附表二說明欄第5點）內容所指差額，乃針對退撫新制施行前、後退除給與為比較後的差額，與系爭給與差額在系爭行政院81年函所為比較，乃針對軍職少、中將級退除役將官退除給與、文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級人員俸額及專業加給者，顯有不同；再與前述修正前服役條例第39條第1項制定之立法審查過程，甚至將系爭給與差額解為「其他各項補助」性質（參照立法院公報第84卷第24期院會紀錄），更可見系爭給與差額應無涉修正前服役條例第39條第2項規定所圖解決的：因「退撫新制施行前、後規定不同」，所形成退除給與差額問題。
7.此外，被告雖指陳之前給付原告系爭給與差額的法律依據，乃基於被告前經報請行政院核定准予備查、續予維持的「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與表」，但應先予檢視者，當在於系爭行政院81年函作成時，本屬在退撫舊制時期針對當時法規所為解釋及執行之故，於修正前服役條例施行後（86年1月1日起的退撫新制），情況即有更異而應適用修正後法律，而如前述，得依修正前服役條例第39條第1項規定而繼續援用以作為行政院其他核定給與之一種者，既限於86年1月1日前退伍者方得用，如本件原告，屬於在86年1月1日退撫新制施行後始退除的中少將，若再憑系爭行政院81年函請求被告給付系爭給與差額，仍有前述是否違反修正前服役條例第39條第1項規定的疑問。又被告已說明之前都是由退除給與名冊經列載階級為中、少將者，退輔會就直接發放到退伍時任將官的各該原告帳戶內，當時係直接撥給，並沒有作成行政處分，觀之前核定（本院卷第55至57頁），確亦未見可認為系爭給與差額的給與項目，並無事證可認被告前支給原告系爭給與差額時，有先作成核定等行政處分的情形。甚且，被告復自陳系爭行政院81年函內容所提及國防部之前或該次所陳報行政院核定的諸如給與表等相關具體資料，均已找不到等語（參外放之本院另案即107年訴第119號陸海空軍軍官士官服役條例事件案《下稱另案》卷1第565頁筆錄），系爭行政院81年函內容復僅見提及考量內容涉及少、中將級退除役將官按文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級人員俸額、專業加給計算發給乙事，如何與被告所稱：因46年後中少將退伍除役將官可一律安置各公營事業機構擔任顧問，為利將官退除制度順利實施，才使支領退休俸人員在支領退休俸外，另可比照顧問而取得一致待遇，此即為系爭給與差額設置緣起等情（另案卷1第643頁之書狀）勾稽，實有疑問，自難認原告仍可執系爭行政院81年函而請求被告給付系爭給與差額。
8.至於被告自身除法源依據不詳的系爭行政院81年函外，並無法進一步指明如此支給有何法源依據得情況下，仍針對86年1月1日退伍後中、少將逕行發放，要屬被告依自身預算或行政目的考量而撥給此類退伍將官補助，是否符合依法行政原則、應自負行政責任的問題。故原告前曾支領系爭給與差額的事實，並不足為原告依法仍得請求被告繼續給付之認定，且系爭給與差額的支給或不支給，並非源自於前處分或原處分所生規制效力，則原處分欄A6說明四（即背面重新計算說明第四點），亦僅係被告就後續不再發放系爭給與差額，對原告為觀念通知，此部分記載內容應無涉原處分本身是否因此違法的審究，原告執此記載指摘原處分違法，即非有據。
9.從而，本件被告自身已未能合理說明107年7月1日前，係基於如何法令依據而針對86年1月1日後退伍的原告支給系爭給與差額，觀諸服役條例第3條第4款所表列退除給與項目，或第26條第1項第2款附表二的內容，並沒有關於系爭給與差額的支給規定，另服役條例第26條第3項規定所指應為比較以決定是否調降的二項基準即「服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」，與「依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸」，係以附表四規定內容為準，而附表四註記第2點所指「退除給與」之內涵，在每月退休俸後以括弧列出的「（含退除給與差額）」，既係針對修正前服役條例所規定退除待遇合計數額而言，確切內涵自應參照同條例第26條第1項第1、2款為解釋而當如前述，並無可解為屬針對退撫新制施行後退伍人員規定仍得給付系爭給與差額的空間。準此，參諸服役條例其餘規定內容，亦未見有名為「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額給與」或「補足退除給與差額」等名目，原告自無從依服役條例第26條規定（含該條第1項附表二、第3項附表四）等，請求被告自107年7月1日起持續給付其系爭給與差額（詳如訴之聲明第2項所示金額），；則被告依同條例第26條第3項規定重新計算而作成原處分時，用以比較的2個基準項目即：「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」、「修正施行後給與基準計算之退休俸」，自不須計入系爭給與差額（原處分A6欄者），原處分就此要無違誤。
(二)此外，原告其餘指摘，亦無理由：
1.關於原告指摘原處分有強制其補繳退休撫卹基金管理費乙節，觀諸原處分並無相關記載內容，被告亦稱確無此事項，原告執此謂原處分違法，容有誤解。
2.另原告指稱其在退撫舊制時期尚有未經採計軍校2年應在原處分列計之部分：
(1)按服役條例第26條第2項第2款規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。……。」而該附表三「現役年資」欄之退休俸給與基準之最高年限為40年，與修正前服役條例第37條第1項規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。……。」可知適用服役條例第26條第1至3項（含附表一至四）規定的「現役年資」欄，均係指「採計年資」，未必與「實際服役年資」等同，且僅針對107年7月1日修正施行後退伍者，方可適用修正後較高採計年限4
0年；至於在此之前退伍者如本件原告，並未變更前核定所採計年資及所據核算得退除給與，亦即依同條例第26條第3項重新計算時，所應認定的「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」，仍以前核定為準；僅在另應認定「修正施行後給與基準計算之退休俸」數額時，方有對其適用修正後服役條例第26條第2項第2款規定而調整最高採計年資之必要。換言之，原處分係為辦理同條例第26條第3項的重新計算，才適用服役條例第26條第2項第2款附表四，目的僅在如何計算「修正施行後給與基準計算之退休俸」數額，再據以決定是否及如何分10年調降的問題，實質上並未動搖或影響依據前核定即已確定之「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」，當先予釐清。
(2)其次，本件原告雖主張原處分AC欄僅以原核定年資為33年，並未採計其在退撫舊制的軍校年資2年（下稱系爭軍校年資），當時因其逾越退伍時關於退撫舊制得採計最高年資限制之故，並未經採計乙節，為被告所是認，並有其退伍人員基本資料暨退除給與名冊1份附卷可稽（本院卷第49至57頁），但由該欄位名稱為「服役條例修正施行前原審定項目」」、「原核定年資」，即可見此均係就前核定已規制事項加以重申，被告依服役條例第26條第3項規定所為重新計算，並不會動搖或變更前核定規制內容，亦即該條項所規定「107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息即月補償金合計數額」，本即為前核定所規制者，原處分僅在重新計算後，有針對可支領具體數額經分年調整而減除之差額部分，方可認有部分廢止前核定有關退除給與數額的效力。另原告前開指摘所指應以「外加」方式計算者，似指被告依服役條例第26條第3項重新計算「修正施行後給與基準計算之退休俸」數額時，應再採計其退撫舊制時期系爭軍校年資，而系爭軍校年資發生時，固在退撫新制施行前而尚未設置退休撫卹基金，不生提撥費用的問題，但服役條例第29條第5項已規定：「未依規定繳付退撫基金之服役年資、曾經申請一次發還本人繳付之基金費用本息或曾經核給退除給與之服役年資，均不得採計。」第9項規定：「……，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起三個月內繳付。」可知服役條例45條雖有原則性規定：「軍官、士官在退撫新制施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。」但確切計算範圍仍應在第29條第5項、第9項所規定範圍內。尤其如前述，關於退撫舊制年資應否採計乙事，就前已退伍的原告情形，僅係適用服役條例第26條第3項規定，假設其適用「修正施行後給與基準計算」可得退休俸數額若干，再憑以為是否及如何分10年調降的認定，而修正施行後的給與，本在我國退撫新制施行後已成立並提撥退休撫卹基金費用多年的前提，才有進而以服役條例第26條第2項第2款附表三提高最高採計年限至40年的必要，徵諸同條例第29條第9項規定，縱使有針對所列載特殊情況服役期間而准予列入採計年資時，仍附有須先繳納退休撫卹基金費用的條件，在在可見同條第5項所指未依規定繳付退撫基金之服役年資，當有原則上以退撫新制施行後有繳付費用的年資，方予採計之意；再參酌適用服役條例第26條第3項規定扣減順序結果，扣減順序在後而遭刪減機會較低的給與，主要亦在歸由退休撫卹基金負擔之部分，均可見服役條例第29條所規定可採計年資範圍，與是否曾繳付退休撫卹基金乙事，確實高度相關。換言之，因適用服役條例第26條第3項規定而須重新計算而假設已退伍人員在修正後可得退休俸數額時，自應認服役條例第29條第5項所指未依規定繳付退撫基金的服役年資，應不僅針對退撫新制施行後未繳付之情形，當亦寓有包含未曾提撥基金費用的退撫舊制年資情形，均排除不予列計之意，方屬合理且符合年金改革目的，且因退撫舊制、退撫新制各該退除給與來源、規制有前開不同，如此差別處理，亦難認有原告所指違反平等原則問題。是依服役條例第29條第5項、第9項規定，被告未列計其系爭軍校年資而重新計算並作成原處分，並無不合，原告仍謂依服役條例第45條規定即應將系爭軍校年資列入計算云云，並不足採。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。其另請求被告給付如訴之聲明第2項所示金額款項，亦與規定不符，同無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 李淑貞