臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第237號原 告 林慶偉
郭憲武共 同訴訟代理人 李漢中 律師
楊擴擧 律師複代 理 人 何姿穎 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周弘憲（主任委員）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告分別不服行政院中華民國107年10月9日院臺訴字第1070198565號及107年10月24日院臺訴字第1070208681號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）代表人原為邱國正，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為李文忠、馮世寬，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告經被告國防部核定於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被告國防部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009882號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號00-00-00000、00-00-00000）（下合稱原處分）重新審定，並分年調整渠等自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。又被告國防部重新審查原告之上開原處分內容，分別以107年7月26日國人勤務字第1070012293號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）及107年7月25日國人勤務字第1070012063號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下合稱後處分）變更原處分內容。原告不服，就原處分提起訴願，分別經107年10月9日院臺訴字第1070198565號訴願決定不受理及107年10月24日院臺訴字第1070208681號訴願決定（下合稱訴願決定）駁回，原告仍不服，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）被告國防部對先前處分未予撤銷或廢止下，率為原處分，於法有違：
本件被告國防部自107年6月23日依修正後服役條例所作原處分一、原處分二之同時或其後，對於在107年6月23日施行前，依據修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）所作先前處分，並未予以撤銷或廢止，故對原告與被告間（國家）雙方具有絕對拘束力，不因修正後服役條例之法令變更而有所影響。從而本件被告國防部爰據修正後服役條例所為原處分，當然無效，灼然無疑。
（二）本件被告國防部所據修正後服役條例，確已違反不溯既往原則，不足維持：
審視被告國防部以修正後服役條例獨斷更改先前依修正前服役條例所示應給付之退除給與金額，殊不知本件並非跨越新、舊法規施行時期，要係在修正前服役條例時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新、舊條例施行時期而已。再發放金額非適用新、舊條例所依據之事實或法律關係，而係適用新、舊條例之結果，兩者不可混淆。是本件原告之請求退除給與既與司法院釋字第717號解釋理由書所稱適用新法規之情形有間。豈料被告竟溯及適用，資以減少原告退除給與，實屬違法，猶無足疑。
（三）原處分確已違背信賴保護原則，自有撤銷必要與實益：鑒於憲法基本原則首重人民權利維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，原告依修正前服役條例業已取得之權益（確定之退除給與給付請求權利）及因此所生合理信賴（對於退除役後之老年生活規劃），因修正後服役條例而向將來受不利影響（給付不當減少），依前開司法院相關解釋意旨，足證被告所據修正後服役條例，確已違反信賴保護原則。
（四）被告輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）依修正前服役條例，確有給付原告退除給與之法定義務，匪得恣意片面變更：
揆諸被告輔導會及退撫基金會已依修正前服役條例第3條、第26條、第29條、第34條、46條、第47條及第54條等規定，長年給付原告退除給與，歷來未變。究其因要在原告退役時，已依被告國防部所核定之先前處分給付退除給與，取得法定請求權，故彼此間已然形成法定給付義務及受領關係。被告（國家）即有依誠實信用原則履行契約之義務，依法給付原告退休給與等義務，著毋庸疑。迺被告竟無視上開法定義務之存在，恣意片面率為本件原處分，已然違法違憲。
（五）被告國防部及輔導會減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，確已違反人性尊嚴之保護：
茲國家有實現人民享有人性尊嚴生活所應盡之照顧義務，司法院釋字第753號及第766號解釋已闡釋在案。又尊嚴一詞（在司法院大法官解釋及不同國際人權公約，分別稱「人性尊嚴」、「人格尊嚴」、「個人尊嚴」、「固有尊嚴」等）雖尚無法律或條約之明確定義，然其一般係指人性的維護、人格主體的維持、對於人之主體性的肯認與基本尊重。尊嚴的保護，已成為普世價值及重要的人權內涵，大法官羅昌發在司法院釋字第694號部分協同、部分不同意見書即有明確闡述。究諸法安定性原則而言，變動原則係法體系與時俱進，適用環境需求所不可或缺之動力，而法安定原則為法體系得以存續之基礎。惟變動之原則，主要再以主權者或立法者之立場出發，至法安定原則係聚焦在人民之權利保障面向。被告國防部及輔導會對於公務人員退撫基金未實現收益，損失高達新臺幣（下同）108.8億元之責，歸咎於原告承擔，何來公平之有？若此強行減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，確已違反尊嚴之保護。
（六）本件原處分確不符情事變更原則：原告已為退役人員，就公法上職務關係已履約並終止，國家不得擅為減免自身債務，而恣意「假藉財政窘迫」，「杜撰違反公益」，「捏造債留子孫」等不實之詞，甚至以「米蟲」「貪婪」等極盡醜化之方式，用達「肥己支用」目的。茲修正後服役條例之立法已然不具情勢變更原則要件甚明，其變更並減少退除給與之規定，已違背國家履約義務，被告無視修正後服役條例違法違憲事實，逕自資為本件原處分，洵屬違法。
（七）本件被告國防部所作成之原處分，確已侵害原告財產權及生存權，更違公益原則：
1、由修正後服役條例之制定，單就國家預算支出進行考量，棄置各退役軍人財產權與生存權亦屬公益整體考量之不顧，顯屬率斷。況除退給與之刪減，影響所及不僅係已有請求權之原告，尚包括已在職之軍人或尚未服役者，影響層面無以想像。故於國家財政尚未達到無法支應前提下，貿然刪減退除給與，罔顧國防安全之作法，不惟不符比例原則之必要性及衡平性，更違公益原則。
2、徵諸被告援依修正後服役條例第34條規定，剝奪原告已依修正前服役條例領取退除給與之權利，確已侵害原告之財產、生存權，更與公益不符。
（八）被告減損原告退除役給與之數額，違反比例原則之必要性等要件：
修正後服役條例係以大幅調降替代率之上限、減少原告退除給與，即非必要之手段，乃因適當退除給與之保障，不僅與原告個人財產利益（財產權）有關，更是維持其生活之主要依據而涉及其生存權，同時並有穩定國家安全作用之公益價值。因此修正後服役條例以減損原告退除給與、甚至危及原告生存權並具有公益性目的及價值之退除給與為手段，為達成彌補及減少退撫基金虧損並維護其運作之公益目的，但修正後服役條例所侵害者為原告之重要權利及價值甚高之公益，非侵害最小及非必要，而違反比例原則至明。
（九）綜上所述，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、命被告國防部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。
3、被告輔導會及退撫基金會，在被告國防部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之「陸海空軍軍官士官服役條例」，給付原告依107年6月23日施行後「陸海空軍軍官士官服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。
4、訴訟費用由被告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
（二）次按「按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟，本院27年判字第28號判例著有明文。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴。」最高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照。是提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。
（三）經查：被告重新審查原處分內容，以後處分變更原處分內容，此有後處分附於訴願卷可參（見原告林慶偉訴願卷1，第7頁；原告郭憲武訴願卷3，第8頁）。是原告爭訟之原處分，既經被告以後處分撤銷在案。是原處分於訴訟中經撤銷，已不存在，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，應認原告提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，而原告訴請如訴之聲明所示，其訴在法律上顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（另關於後處分不服部分，另為判決，併予敘明）。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 陳可欣