臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第50號109年7月23日辯論終結原 告 段世舜等5人（原告姓名及住所均如附表所示）共 同訴訟代理人 張祐豪 律師
楊恭瑋 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
劉素伶（兼送達代收人）被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 林剛伊（兼送達代收人）
鄭彗伶洪景治上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院及國防部如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告國防部空軍司令部之代表人原為張哲平，於訴訟中
變更為熊厚基，業據新任之代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第443至447頁），核無不合，應予准許。
㈡依本件起訴狀之記載，原告段世舜、張宇文、謝元（下稱原
告1至3）係以國防部為被告而為訴之聲明第2項：「命被告國防部應依民國107年6月21日公布，107年6月23日施行前『陸海空軍軍官士官服役條例』所審定之項目及金額，作成給付原告1至3退除給與之處分。」另原告閻誠福、魏效寅（下稱原告4至5）係以國防部空軍司令部為被告而為訴之聲明第3項：「命被告空軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前『陸海空軍軍官士官服役條例』所審定之項目及金額，作成給付原告4至5退除給與之處分。」惟上開起訴（即訴之聲明第2項及第3項部分），因不備起訴要件，已由本院另以裁定駁回，非本件審理範圍，先予陳明。
㈢本件被告國防部空軍司令部受合法通知，無正當理由未於言
詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，就被告國防部空軍司令部之部分，依原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告前均經被告核定支領退休俸等退除給與在案。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，分別以附表原處分文號欄所示函及函附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下合稱原處分），其後，被告國防部另以107年9月12日國人勤務字第1070020631號函（專案編號：00-00-00000）所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下稱更正處分），更正如附表編號3所示之原處分（即就原告3之重新計算退除給與予以更正），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告不服，遞經行政院及國防部駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠行政處分在未經撤銷或廢止前，對於人民與國家雙方均有拘
束力，不因法令變更而有所影響。本件被告在未撤銷或廢止原退除給與審定處分前即作成原處分，且該二處分有內容重疊之處，產生原處分與原退除給與核定處分（下稱前核定）並存聯立情形，故原處分為違法之行政處分。縱認被告有廢止的意思，然亦因原處分未有任何記載，顯然已違背行政程序法第5條明確性原則。且原告退役時，已完全實現舊法規定之構成要件而取得向被告等請求退除給與之法律上地位，原處分溯及適用減少原告退除給與，且未給予補償，有違法不溯及既往原則及信賴保護原則。又原告與國家間之公法上職務關係，具有向國家提供勞務受國家指揮監督，並獲得薪俸之對價性，與公法上契約相似，應可適用相關原理原則，惟查被告依據服役條例減少原告退除給與，並不該當情事變更原則之要件。服役條例減少已退除人員之退除給與，可認係國家違背原告服役時應給予之履約條件，以不當之修法為違約方式，已違背行政法上情事變更原則之適用。再者，服役條例侵害原告生存權、財產權、工作權並對國防安全造成危害等，違背公益原則，且其無法免除年金破產之情形、未採取對原告侵害最小之手段、所維護之財政利益又未大於侵害的利益，違反比例原則等語。
㈡並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告國防部則以：㈠本件原告1至3之退除給與重新計算，係依服役條例規定，自
107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日前之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。另原處分是基於有效之前核定為基礎，並以前核定金額超過服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，前核定之存續為原處分構成效力之一部，故原退伍時之退除給與處分並無撤銷或廢止之必要等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
五、被告國防部空軍司令部則以：㈠本件原告4至5之退除給與重新計算，係依服役條例規定，自
107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日前之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。另原處分是基於有效之前核定為基礎，並以前核定金額超過服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，前核定之存續為原處分構成效力之一部，故前核定並無撤銷或廢止之必要等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴均駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告1至3之退伍人員基本資料（被告國防部提出之證據2）、國防部空軍總司令部核發桃園縣後備司令部退伍除役軍官退除給與名冊（本院卷第407頁）、國防部空軍總司令部核發退伍除役士官退除給與名冊（本院卷第415頁）、原處分（本院卷第97至101頁、第103至104頁、第105至109頁、第119至121頁、第123至124頁）、更正處分（本院卷第111至117頁）、訴願決定（本院卷第45至52頁、第53至60頁、第61至75頁、第77至86頁、第87至96頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原處分是否違反禁止法律溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則？原處分是否有廢止原退除給與核定之效果？是否違反明確性原則？原處分是否適法有據？
七、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：
⒈按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資
之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」同條第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：……。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：……。」同條第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」同條第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」⒉服役條例第46條第1項規定：「退撫新制實施前服役年資，
依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。」同條第2項規定：「前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。」同條第5項規定：「依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」㈡經查，本件原告起訴後，於審理期間，司法院業於108年8月
23日作成釋字第781號解釋，認「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」而為合憲之宣告，並已就原告所指摘服役條例有下述違憲部分加以說明，茲分述如下：
⒈就原告主張服役條例違反法律不溯及既往一節，解釋理由略以：
⑴「按新訂之法規，如涉及限制或剝奪人民權利，或增加法律
上之義務，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則（本院釋字第620號及第717號解釋參照）。退除給與係指軍官、士官退伍除役時之給與（第3條第4款參照）。一次性之退除給與法律關係，例如請領（一次）退伍金，且未辦理優惠存款之個案，固於受規範對象受領給付時終結；非一次性之退除給與，於完全給付前，該法律關係尚未終結。此由（1）退除給與請求權可能因退伍除役後始發生之事由而停止、喪失、恢復；（2）退伍除役人員經審定後之月退休俸，於系爭條例施行前，應隨現役人員調薪而更動，於系爭條例施行後，得隨消費者物價指數等之變動而調整；（3）於支領月退休俸、贍養金期間，得申請改支（一次）退伍金等規定（第34條、第36條第1項、第39條第1項、第40條、第41條、第46條第3項，及86年服役條例第25條、第34條、第35條參照），皆係建構於繼續性法律關係，可資說明。是對於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利息、月補償金、月退休俸，因退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，倘新法規變動退除給與內容，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或法律關係，而未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。」（解釋理由書第70至71段）。
⑵「查系爭條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施
行時期。於系爭條例施行後，始依系爭條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優存利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額（第26條第3項、第46條第4項第1款、陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第10條第1項參照）。足見上開規定係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。本院釋字第717號解釋無變更或補充之必要。」（解釋理由書第72段）。
⒉就原告主張服役條例違反信賴保護原則及比例原則一節，解釋理由略以：
⑴「系爭條例修正施行後，退除給與中被扣減之客體為優存利
息。僅具退撫新制年資之退伍除役人員之原退除給與，不在扣減之列，其個人提撥費用本息未受不利影響（行政院108年5月27日院臺年字第1080014121號復本院函、國防部108年7月11日國資人力字第1080001743號復本院函參照）。優存利息之財源全部源自於政府預算，屬恩給制之範疇。是本院就立法者採取之調降手段規定，是否符合比例原則及有無違反信賴保護原則，應採較為寬鬆之審查標準。」（解釋理由書第75段）。「信賴保護原則所追求的法秩序之安定，以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生改革需求，必須依民主原則有所回應，兩者同屬憲法保護之基本價值，應予調和。又任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規，如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。且於變動時，為目的之達成，仍應考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，始無違信賴保護原則與比例原則（本院釋字第525號及第717號解釋參照）。」（解釋理由書第76段）。
⑵「查86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施
行迄系爭條例修正公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。」惟基於服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款等規定採取之調降手段（包括以服役年資與本俸2要素，為俸率計算基準；過渡期間、底限與不予調降等規定），核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之手段，「對原退除給與作適度之調降係為達成下列目的：（1）平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；（2）處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；（3）降低政府因補貼優存利息之財務負擔；（4）因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；（5）延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。」（詳見解釋理由書第73至94段）。
㈢按憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律
及命令之權」。復按司法院釋字第185號解釋之意旨，司法院大法官所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。故服役條例關於重新計算原告每月退除給與之規定是否違憲，本院自應受上開司法院釋字第781號解釋意旨之拘束並作為裁判之依據。㈣原告復主張前核定未經撤銷或廢止，被告即另作成內容重疊
的原處分，應有違法，而原處分縱有廢止之意思，亦未有任何記載，違背明確性原則云云。惟按行政行為之內容應明確；行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條及第96條第1項定有明文。又同法第123條第1款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。……」。經查，觀諸卷存原處分已載明係依據服役條例第26條及第46條規定辦理重新計算審定原告之退除給與，並有於原處分之「重新計算說明」欄詳載服役條例第26條第3項規定之內容，以說明調整差額之方式，堪認原處分記載內容明確，已足使原告瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，自符合行政處分明確性原則。而服役條例第26條第3項後段所指應自施行日起10年內分年平均調降至無差額的情形，係以「依服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」，與「依服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸」數額，相互比較後可認前者之數額較高者，才有按二者差額調降至無差額規定的適用，故以本件原告情形而言，前核定所核定之給與基準（核定年資暨基數金額百分比）及其等「依服役條例修正前給與基準所核給的每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」等內容，即是作為有無差額的比較基準之一，且原處分之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」的「服役條例修正施行前原審定項目」欄項下的「舊制俸金（含主食代金）（A1）」、「新制俸金（A2）」、「每月退除給與合計（A8）」、「優惠存款本金額度（AA）」、「原核定年資（AC）」等欄位，亦詳細載列前核定所核定之金額及年資，故前核定存續為原處分構成效力之一部，原處分並非將前核定內容全部撤銷或廢止，而係基於前述比較結果，認有差額而應分10年平均調降的各該「差額」部分，因原處分而向後發生不再核給的規制力，此性質上應屬行政程序法第123條第1款所定法規准許廢止之範疇。是以，原告主張被告違法作成內容重疊的原處分，原處分違反明確性法云云，並非有據，自無足採。
㈤另原告主張其與被告間之公法上職務關係，向國家提供勞務
受國家指揮監督，並獲得薪俸之對價性，與公法上契約相似，應可適用相關原理原則，被告依服役條例減少原告退除給與，透過不當修法方式違約，並不該當情事變更原則之要件云云。然司法院釋字第781號解釋理由已有敘明：「俸給與退休金（退除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利。俸給為在職時執行職務之對待給付，乃本俸、職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等之總和（軍人待遇條例第2條、第3條第1項及第5條參照）。由於在職期間確定，俸給總額因而可得確定。退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉。同理，年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，亦難謂其屬遞延工資。再者，勞退新制之勞工『個人退休金專戶』，係由雇主於受僱人任職期間，依月提工資分級表，按受僱人之薪資分級，提繳至少以6%計算之金額至受僱人個人退休金專戶，受僱人於符合退休條件，始得支領以該提繳金額本金及累積收益總額為限之退休金（勞工退休金條例第14條、第16條及第23條參照），性質上或可解為遞延工資之給付，然軍職人員月退休所得之總額，繫於退休後餘命之長短，二者本質上尚有差異。是退除給與並非遞延工資之給付。」（解釋理由書第67段）。依此，退除給與之調降，並非遞延工資之減少，故原告主張被告係透過不當修法方式違約，違背行政法上情事變更原則云云，並不足取。
八、綜上所述，原告前開主張各節，均無可採，原處分依據服役條例規定，對原告月退除給與重行計算審定（並以更正處分更正顯然錯誤），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，核無原告指摘之違憲瑕疵，於法亦無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 黃玉鈴