臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第105號108年3月7日辯論終結原 告 林豪彥被 告 新北市三重地政事務所代 表 人 邱君萍（主任）訴訟代理人 沈 勇
楊志成被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 陳德儒（代理大隊長）訴訟代理人 陳玟雯上列當事人間建物登記事件，經本院106年度訴字第1071號裁定後，原告不服提起上訴，嗣經最高行政法院107年度裁字第1067號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審之訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第182條第1項規定：「訴訟程序當然或裁定停止間，行政法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之。」本件被告新北市三重地政事務所代表人於民國108年3月7日言詞辯論終結時仍為邱君萍，於108年3月28日宣判前之108年3月11日方變更為林圭宏，本件復因被告新北市三重地政事務所有委任訴訟代理人，依同法第186條準用民事訴訟法第173條規定，並不因被告新北市三重地政事務所代表人變更而當然停止訴訟程序，是本院仍得本於前開辯論而宣判，及另以裁定被告新北市三重地政事務所新任代表人承受訴訟，合先敘明。
二、事實概要：原告之被繼承人林月所有改制前臺北縣○○區○○○段0000建號建物(門牌為改制前臺北縣○○區○○○路○○號，下稱系爭建物），業因改制前臺北縣三重市公所（民國99年12月25日改制為新北市三重區公所，下稱前三重市公所）為辦理都市○○○○○路【臺北橋至正義南路】道路工程（下稱系爭道路工程）徵收案而部分拆除，所餘部分則為三重都市計畫（二重疏洪道兩側附近地區）細部計畫開發案用地範圍，依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條規定，由新北市政府完成區內建築改良物查估後，以101年2月17日北府地劃字第1011241923號函（下稱新北市政府101年2月17日函）通知林月拆遷及領取補償。嗣被告新北市三重地政事務所逕為登記方式，以101年11月1日收件重登字第234500號辦理系爭建物滅失登記(下稱原處分1)；其後被告新北市政府違章建築拆除大隊以101年11月20日新北拆認一字第1013127792號違章建築認定通知書(下稱原處分3)，通知林月系爭建物屬違建，應予拆除。原告以原處分1、及該逕為登記申請書上「逕為地目變更」一欄經勾選而有逕為地目變更處分及原處分3為無效，提起本件確認訴訟，前經本院106年度訴字第1071號裁定駁回原告之訴(下稱前審裁定)。原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院107年度裁字第1067號裁定廢棄前審裁定(下稱發回裁定)，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：三重區46號公園闢建計劃之執行依據為「92年變更三重都市計畫」，然此計畫於99年10月28日公告「99年變更三重都市計畫」案實施之同時亦公告廢止，而99年變更計畫內容並無46號公園闢建地細部計畫及程序過程。三重區46號公園於102年完工後，新北市政府將闢建計劃之執行法令依據偷偷改為「103年9月30日擬定三重都市計畫細部計畫（第一階段）」案，於工程完畢才找相關都市計畫案作為依據，明顯違反行政法與都市計畫法相關規定。新北市政府地政局指使被告三重區地政事務所作成原處分1，並未通知所有權人，且係於系爭建物依然存在的情況下辦理滅失登記及逕為地目變更，不符辦理滅失登記之適法要件，為越權行為。系爭建物係於89年時經改制前臺北縣政府辦理地籍重測與變更為新地號，系爭建物已重新換證；退步言之，縱認系爭建物屬81年1月11日至88年6月11日期間所建造之房屋，依違章建物管理辦法得拍照列管並為免拆，被告等行為顯為越權、濫權行為，依行政程序法第111條第6款規定，原處分1、2、3均屬無效等情。並聲明：1.確認被告新北市三重市地政事務所原處分1無效。2.確認被告新北市三重市地政事務所101年11月1日收件重登字第234500號逕為變更地目處分無效。3.確認被告新北市政府違章建築拆除大隊原處分3無效。
四、被告新北市三重地政事務所則以：被告新北市三重地政事務所係經新北市政府地政局101年10月26日北地劃字第1012786582號函（下稱新北市政府地政局101年10月26日函）囑託，始依土地登記規則第31條規定辦理登記。原告主張原處分1有行政程序法第111條第6款之無效事由，顯無理由。被告為查明系爭建物滅失情形，函請新北市三重區公所會同現場勘測，並副知新北市政府地政局。嗣經新北市政府地政局提供系爭建物已為滅失之證明文件，並請被告新北市三重地政事務所依法辦理滅失登記。又被告與新北市三重區公所會同實地勘測結果，現場建物之構造、樓層數及面積與前開新北市政府地政局101年10月26日函提供證明文件相符，現場已無地籍資料所載之磚造平房，爰認定系爭建物已滅失，被告遂依土地登記規則第31條規定，以原處分1辦理系爭建物滅失等情，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、被告新北市政府違章建築拆除大隊則以：新北市政府以100年1月19日北府工拆字第1000002514號權限委任公告(下稱新北市政府100年1月19日公告)，將建築法及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務權限，委由被告新北市政府違章建築拆除大隊執行。嗣因新北市議會修正通過新北市政府組織自治條例，將原公告之授權依據納入規範，故廢止原公告，另以104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告(下稱新北市政府104年7月17日公告)，將上開業務權限劃分予被告新北市政府違章建築拆除大隊，關於權限劃分之公告，均自000年0月00日生效，被告新北市政府違章建築拆除大隊得以自己之名義作成行政處分。系爭建物涉屬違章建築之案件事實，係經新北市政府地政局於101年11月6日以北地劃字第1012859337號函通知後而知悉，被告新北市政府違章建築拆除大隊遂於101年1月15日派員至現場勘查，認系爭建物與勘查時系爭建物型態顯不相同，且新北市政府工務局亦查估認定系爭建物屬81年至88年間建造完成，與原磚造房屋建造年代相差甚遠，且原磚造房屋亦經被告新北市三重地政事務所派員實地勘察確認已拆除滅失而辦理滅失登記，系爭建物亦無其他建造執照證明其屬合法範圍之事證，是原處分3認定系爭建物係屬違章建築，洵屬適法有據等情，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
六、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有被告新北市三重地政事務所原處分1(本院卷第65頁)、被告新北市政府違章建築拆除大隊原處分2(前審卷第103頁)等影本在卷可稽，自堪認為真正。按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，應受最高行政法院107年度裁字第1067號裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。經核本件爭點為：原處分1、3及逕為地目變更處分是否有行政程序法第111條第6款之無效事由？
七、本院判斷如下：㈠原告請求確認處分無效之程序標的分別為「新北市三重地政
事務所於101年11月1日作成之系爭建物滅失登記處分」、「新北市政府違章建築拆除大隊認定系爭建物為違建之行政處分」、與原告所稱新北市三重地政事務所於101年11月1日作成之系爭建物逕為地目變更處分，因系爭建物原為原告之母林月所有，而林月已於106年1月29日過世（見本院卷第166頁），本件「請求確認處分無效」之公法上權利，又非「一身專屬權」，得為繼承標的。原告為林月之繼承人（見前審卷第172頁），其對本件確認處分無效之訴，自有訴之利益。
㈡按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之
一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」。就行政處分之無效，指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不生效力之謂，關於行政處分無效之原因，學說上素有爭議，各國立法例亦有不同，我國行政程序法仿照德國立法例，採取「重大明顯理論」，依行政程序法第111條之規定可知所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果（最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照）。至於行政程序法第111條第6款規定：「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或欠缺事務權限者」，其所謂「欠缺事務權限」，基於行政機關體制之複雜性、管轄權錯誤識別之困難性，及其立法意旨，為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言。除此之外，其他違反土地管轄或事務管轄，尚屬得撤銷而非無效（最高行政法院103年度判字第605號判決參照）。
㈢原告請求確認被告新北市三重市地政事務所原處分1及逕為地目變更處分無效部分：
1.按土地登記規則第31條第1項、第2項規定：「（第1項）建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」「登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該建物所有權人及他項權利人。建物已辦理限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記請求權人。」因此建物滅失時，除得由土地所有權人或其他權利人代位申請外，亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，惟應於登記完畢後通知建物所有權人。
2.經查，新北市政府為查明改制前臺北縣三重市公所辦理三重環河南路（臺北橋至忠孝橋段）工程用地取得，部分建物已徵收而仍未辦理滅失登記，致部分建物現況面積與地籍資料不一致，爰以101年10月8日北府地徵字第1012647876號函請被告新北市三重地政事務所查明（見前審卷第59至60頁）。被告新北市三重地政事務所為查明建物滅失情形，遂以101年10月12日新北重地測字第1014605494號函請新北市三重區公所會同現場勘測，並副知新北市政府地政局（見前審卷第68頁）。嗣經新北市政府地政局以101年10月26日函提供系爭建物已為滅失之證明文件，並請被告新北市三重地政事務所依法辦理滅失登記，該函略以「……查旨開福德南段2208建號（系爭建物）依建物登記薄登載主要建材為磚造，建物層數為一層，面積136.44平方公尺，嗣後現場之建物位於本市○○區○○○○道兩側附近地區市地重劃開發案之公46用地上，經本府工務局查估認定屬81年1月10日至88年6月11日間建造完成，○○○區○○○○道兩側附近地區地上物查估作業建築改良物調查表（編號：3A001)，該房屋構造為鋼構造（鋼鐵屋架）二層以上，面積各96.07平方公尺，又依林務局農林航空測量所80P106-152、88P000-0000、0000000-0000號照片顯示，旨開建物磚造房屋已拆除另建造目前之鋼構造房屋，請新北市三重地政事務所依法辦理建物滅失登記……。」（見前審卷第69頁）。又被告新北市三重地政事務所與新北市三重區公所會同實地勘測結果，現場建物之構造、樓層數及面積與前開新北市政府地政局101年10月26日函提供證明文件相符，現場已無地籍資料所載43年建築完成之本國式1層磚造平房（面積136.44平方公尺），爰認定系爭建物已滅失，被告新北市三重地政事務所遂依土地登記規則第31條規定，以101年10月31日重建測字第29310號建物測量結果通知書、101年11月1日重登字第234500號登記申請書辦理系爭建物滅失（見前審卷第82至83頁）。經核被告新北市三重市地政事務所就系爭建物所為滅失登記即原處分1，並無行政程序法第111條第6款未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者或第7款所規定之一望即知其有重大明顯之瑕疵，自難認有何行政處分無效之事由。原告主張被告新北市三重市地政事務所並未通知所有權人，且係於系爭建物依然存在的情況下辦理滅失登記，為越權行為，無事務權限，依行政程序法第111條第6款規定，原處分1應屬無效云云，自無足採。
3.至原告主張被告新北市三重市地政事務所逕為地目變更處分無效部分：經核被告新北市三重市地政事務所就系爭建物並未為地目變更，業據新北市三重市地政事務所於本院審理時陳稱：「101年被告並未變更地目，係因被告承辦人員在文件上誤為勾選到其他欄位，此與變更地目無涉」等語（見本院卷第161頁），核與被告新北市三重市地政事務所逕為登記申請書上所載欄位僅於「消滅登記」、「滅失」登記係打勾，「標示變更登記」、「逕為地目變更」則係打叉，並蓋有承辦人之職章等情（見前審卷第83頁）相符，足認新北市三重市地政事務所主張其並未變更地目，係因承辦人員在文件上誤為勾選到其他欄位，嗣後並經打叉等情，堪以採信，被告新北市三重市地政事務所既未為地目變更處分，原告訴請確認新北市三重市地政事務所逕為逕為地目變更處分無效，自屬無據。
㈣原告請求確認被告新北市政府違章建築拆除大隊原處分3無效部分：
1.按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」建築法第1條、第2條第1項、第4條、第9條、第25條第1項、第86條第1項第1款、第97條之2定有明文。
2.又內政部依建築法第97條之2之授權訂定違章建築處理辦法，該辦法第2條、第3條、第5條分別規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。（第3項）第一項拆除工作及前項查報工作，直轄市、縣（市）主管建築機關得視實際需要委託辦理。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」上開法規命令核與授權範圍並無逾越，亦未牴觸母法，自得援用。故依上揭規定可知，建築法禁止無照建築，如經主管建築機關勘查後認屬依法不得補辦建造執照手續之實質違建，即應拆除。
3.新北市政府以100年1月19日公告（見前審卷第101頁)，將建築法及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予被告新北市政府違章建築拆除大隊。嗣因新北市議會修正通過新北市政府組織自治條例，將原公告之授權依據納入規範，故廢止原公告，另以104年7月17日公告（見前審卷第102頁)，將上開業務權限劃分予被告新北市政府違章建築拆除大隊，自000年0月00日生效。準此，被告新北市政府違章建築拆除大隊就原處分3為有權處分機關，合先敘明。
4.再按直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。原處分3係被告新北市政府違章建築拆除大隊就系爭建物為違章建築認定通知書，其內容係認定林月所有系爭建物，經勘查後，係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除。經核原處分3之內容，係認定系爭建物屬違章建築之房屋，含有命林月自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認原處分3屬於確認及下命性質之行政處分。
5.經查，被告新北市政府違章建築拆除大隊於101年1月15日派員至現場勘查（見前審卷第104頁)，認系爭建物係以金屬、磚材質建造而成，為2層、高度約6公尺、面積共約140平方公尺之建築物；比對案址建物所有權狀(見前審卷第104頁)後，發現其上所載之43年所建、1層磚造、面積為1
36.44平方公尺之建築物（下稱原磚造房屋），與勘查時系爭建物型態顯不相同，且新北市政府工務局亦查估認定系爭建物屬81年至88年間建造完成（見前審卷第106至108頁），與原磚造房屋建造年代相差甚遠，且原磚造房屋亦經被告新北市三重地政事務所派員實地勘察確認已拆除滅失而辦理滅失登記，已如前述，被告新北市政府違章建築拆除大隊乃據以認定系爭建物非原磚造房屋。復查，系爭建物亦無其他建造執照證明其屬合法範圍之事證，足見其係未經申請許可即擅自建造，核屬違反前揭建築相關法令，是被告新北市政府違章建築拆除大隊以原處分3認定系爭建物係屬違章建築，自屬於法有據，並無行政程序法第111條第6款未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者或第7款所規定之一望即知其有重大明顯之瑕疵，自難認有何行政處分無效之事由。原告主張系爭建物屬81年1月11日至88年6月11日期間所建造之房屋，依違章建物管理辦法得拍照列管並為免拆，被告新北市政府違章建築拆除大隊之行為顯為越權、濫權行為，依行政程序法第111條第6款規定，原處分3應屬無效云云，自無足採。又原告雖提出系爭建物遭拆除後照片（見本院卷第164頁），主張系爭建物係磚造，不是鐵皮屋云云。惟查，被告新北市政府違章建築拆除大隊認定系爭建物係以金屬、磚材質建造而成，為2層之違章建築（見前審卷第103至104頁），是系爭建物仍有部分磚造，且非43年原磚造房屋，原處分3認定系爭建物係違章建築，自屬有據，前揭照片自無法為有利於原告之證據。
八、綜上所述，原處分1、3並無原告所指有符合行政程序法第111條第6款規定之無效情形，被告新北市三重市地政事務所亦並未為逕為變更地目處分，是原告請求確認原處分1、3及逕為地目變更處分無效，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 鍾 啟 煒法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書 記 官 鄭 聚 恩