臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第43號107年11月22日辯論終結原 告 陳正忠訴訟代理人 林玉芬 律師
李元德 律師被 告 新北市政府經濟發展局代 表 人 張峯源（局長）住同上訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服新北市政府中華民國105年8月22日新北府訴決字第1051231348號訴願決定，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第1520號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第207號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國103年7月8日向被告申請凱樂喜電子遊戲場業之商業轉讓、負責人變更登記（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路○○○巷○號0樓之0、0樓之0），前經被告以103年10月6日北經登字第1035245985號函、104年4月8日新北經登字第1045234846號函及104年10月5日新北經登字第1045245290號函否准原告之申請，原告不服提起訴願後，經新北市政府以104年2月10日新北府訴決字第1032205375號及104年8月7日新北府訴決字第1040864739號及105年2月1日新北府訴決字第1042110427號訴願決定撤銷，由被告另為適法之處分。嗣經被告重新審查，原告申請經營者為限制級電子遊戲場，爰以105年3月31日新北經登字第1050555147號函及105年4月13日新北經登字第1050645095號函請原告補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，原告於105年4月22日補正相關證明圖說，經被告審查後，認原告營業場所未距幼兒園200公尺以上，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，爰以105年5月25日新北經登字第1050942576號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院105年訴字第1520號判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回原告其餘之訴，被告不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第207號判決（下稱系爭發回判決）廢棄發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）商業登記係採準則主義，主管機關就電子遊戲場業商業登記申請案件之審查範圍，應以商業登記法及其子法商業登記申請辦法所定者為限。參照臺中高等行政法院101年度訴字第153號判決（業經最高行政法院102年度裁字第401號裁定予以維持）、經濟部105年6月13日經訴字第10506306380號訴願決定書意旨，被告對於原告前開申請案件之審查範圍，自應以商業登記法及其子法商業登記申請辦法所定者為限。被告對於原告之申請案件，竟逾越商業登記法、商業登記申請辦法所明定之審查範圍，逕自援引非屬申請商業變更登記時所應審查之兒少法第47條第4項規定，先命原告補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件（按此並非商業登記申請辦法所定應檢附之文件），嗣再以原告申請案件不符兒少法第47條第4項規定為由，予以處分駁回，原處分自屬違法，應予撤銷。新北市政府所為訴願決定，未撤銷原處分，仍予維持，於法亦屬未合，同應撤銷。
（二）縱認被告對於原告之申請，其審查範圍及於兒少法第47條第4項（此僅假設語氣），惟前開兒少法第47條第4項規定係於104年2月6日始生效，晚於原告申請之103年7月8日，本無適用餘地，且其規範對象明文限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，原告所申請前已登記在案、合法經營中之「凱樂喜電子遊戲場業」，並不在限制之列。況查，立法院第8屆第6會期社會福利及衛生環境委員會第26次全體委員會議紀錄明確記載，前開規定係由經濟部所提出，而依與會之經濟部商業司陳威達科長說明，足證兒少法第47條第4項規定之適用範圍僅及於新設立之電子遊戲場，而已經設立者則不在適用之列。立法者顯係於權衡電子遊戲場業者之營業自由及兒少法之立法目的後，方於兒少法第47條第4項規定將該條適用範圍限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，此核屬立法者之形成自由，行政機關即被告應予尊重，而不得以其解釋替代法律內容。
（三）原告申請准為商業負責人變更、轉讓登記之凱樂喜電子遊戲場業，係早於85年6月12日已登記在案，領有營業許可（即電子遊戲場業營業級別證），而得合法經營之電子遊戲場業，並非尚未登記之電子遊戲場業。原告就「凱樂喜電子遊戲場業」申請准為商業負責人變更、轉讓登記，自非兒少法第47條第4項規定之適用對象。且原告係於103年7月8日即申請准為凱樂喜電子遊戲場業商業負責人變更、轉讓登記。原告向被告申請之時點，顯然早於現行兒少法第47條發生效力之104年2月6日。本件非屬兒少法第47條第4項之適用對象，自亦非屬中央法規標準法第18條所定涉及新舊法規變更之情形，從而被告主張本件依中央法規標準法第18條規定應適用新法即兒少法第47條第4項規定云云，亦屬無據。
（四）被告主張獨資商號與其經營主體有不可分離之關係，獨資之電子遊戲場業申請變更負責人後，即屬另一個權利義務主體，原告申請電子遊戲場業商業轉讓、負責人變更登記，即屬另一個權利義務主體云云。惟查由商業登記法第15條第2項授權訂定之商業登記申請辦法第5條第1項及第6條第1項前段規定以觀，設立登記與變更登記所應具備之申請文件顯不相同，核其所由，應係本院101年度訴字第615號判決所揭示負責人變更之情形，並不影響到「公司登記或商業登記」或「開始營業」之事實，從而在申請文件之規範上亦有差異，因此，商號之設立及管理既有前開規定可資依循，經負責人變更登記後，仍係針對同一商號為管理，並非視為新的商業登記，本件既非新的商業登記，而兒少法第47條第4項規定於文義解釋及歷史解釋上皆僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業，而無溯及適用於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業，是被告主張本件應適用兒少法第47條第4項規定云云，即屬無據。
（五）對於最高行政法院107年度判字第207號判決發回意旨之陳述：原告雖未依電子遊戲場業管理條例第11條第3項規定申請變更登記，然依相關規定確有獲准可能。查原告並無電子遊戲場業管理條例第12條第1項第2款至第7款及同條項第2款至第7款之紀錄，具有充任負責人之資格。又，凱樂喜電子遊戲場業位處新莊都市計畫範圍內之商業區，經營電子遊戲場業，非屬法定規定之禁止使用項目。且本件申請係在兒少法第47條第4項規定於104年1月23日修正及同年2月4日公布前即已申請，自無兒少法第47條第4項規定之適用。況原告就前開申請案件，既已依照商業登記法、商業登記申請辦法等有關規定，檢附辦理商業負責人變更、轉讓登記所必須之一切文件，並無任何欠缺，就現在法律狀態以觀，被告依法自應作成准予登記之行政處分凱樂喜電子遊戲場業並無違反電子遊戲場管理條例第9條第1項規定，且亦無兒少法第47條第4項規定之適用，而凱樂喜電子遊戲場業之位置，經被告調查後，無論係與學校用地或最近之新北市私立楷模幼兒園間皆距離50公尺以上，事證明確，則依前揭最高行政法院102年度判字第726號判決，於言詞辯論終結時，自事實及法律狀態以觀，原告請求核屬有據，敬請依行政訴訟法第200條第3項規定判命被告應作成如訴之聲明第2項所示之行政處分。
（六）聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告對於原告103年7月8日「凱樂喜電子遊戲場業」商業負責人變更、轉讓登記之申請，應作成准予商業負責人變更、轉讓登記之行政處分。
3.第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）依系爭發回判決意旨，被告於審查本件原告商業轉讓、負責人變更登記之申請時，需依電子遊戲場業管理條例及相關規定審查其電子遊戲場業營業級別證及登記有無獲准變更之可能，而本件並無獲准之可能，是被告駁回原告之申請，於法並無不合。因獨資經營電子遊戲場業之負責人變更，依電子遊戲場業管理辦法第11條第3項之規定需於事前辦理電子遊戲場業之變更登記，且依同法第15條，未辦理變更前不得營業，是原告商業轉讓、負責人變更登記之申請，即應符合電子遊戲場業管理條例及相關規定。否則縱商業變更登記之申請獲准，原告依電子遊戲場業管理條例之規定亦無法開始營業。本件因營業場址直線200公尺範圍內有幼兒園及國民小學各一所，依兒少法第47條第4項之規定，是原告之電子遊戲場經營許可證及登記事項之變更並無獲准之可能。按兒少法第47條第1項、第4項、同法施行細則第12條第3項規定可知，兒少法第47條所稱之距離學校200公尺以上係指「二建築基地最近點」之「直線距離」，而本案原告雖主張本件營業場所距新北市新莊區民安國小300公尺以上，惟依新北市政府城鄉發展局104年5月25日函，本件營業場所地址距民安國小之直線距離僅162.09公尺，且依新北市政府教育局105年4月19日函，亦距新北市私立楷模幼兒園亦未達200公尺，是本件原告之申請顯不符合兒少法第47條第4項之規定，故原告之電子遊戲場經營許可證及登記事項之變更顯無獲准之可能，故被告駁回原告商業轉讓、負責人變更登記之申請，於法並無不合。
（二）原告主張本件並無兒少法第47條之適用云云，惟因該法規之修正乃屬新訂之禁止規定，是本件並無中央法規標準法第18條但書之適用，而應依中央法規標準法第18條本文適用兒少法第47條第4項之規定審查原告之申請，故原告之主張，並非有據。參照兒少法第47條第4項之立法理由，可知本項之新增顯係基於公益之考量，且具有強制性，而應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」。據此，本件於被告處理原告申請案之期間，因兒少法第47條第4項之增訂，是被告自應因「兒少法業已禁止原告所聲請之於距離幼兒園200公尺以內設置電子遊戲場」之事項，而依新法之規定辦理，故原告主張依中央法規標準法第18條但書之規定，並無適用兒少法第47條第4項規定云云，並無理由。
（三）獨資商號與其經營主體有不可分離之關係，經合法登記為獨資商號之電子遊戲場業者，其經營主體與該電子遊戲場業在法律上為一個權利義務主體，如該獨資之電子遊戲場業依商業登記法規定申請變更電子遊戲場業之負責人，即屬另一個權利義務主體，而與設立登記無異，故於負責人變更、轉讓登記時，亦應適用兒少法第47條第4項規定。
是原告主張本件不應適用兒少法第47條第4項云云，實於法無據。
（四）關於系爭發回判決曉諭本院調查本件原告有無依電子遊戲場業管理條例第11第2項提出變更登記申請部分，原告並未依電子遊戲場業管理條例第11第2項提出變更登記申請，且原告亦不爭執之，惟依系爭發回判決意旨，被告仍應審酌原告之申請有無獲准電子遊戲場業變更登記之可能。依系爭發回判決，應區分原告有無依電子遊戲場業管理條例第11第2項提出變更登記申請，而為不同之認定，倘已提出，而主管機關否准其電子遊戲場業登記事項變更之申請，其商業變更登記之申請即難照准；倘未提出，主管機關亦應審酌其電子遊戲場業登記事項變更有無獲准可能，倘無獲准可能，其商業變更登記之申請亦難照准。本件原告提出商業轉讓、負責人變更登記之申請，並未同時提出依電子遊戲場業管理條例第11第2項提出變更登記申請，此亦雙方所不爭執，是依前開系爭發回判決意旨，被告亦應審酌其電子遊戲場業登記事項變更有無獲准可能，倘無獲准可能，其商業變更登記之申請亦難照准。
（五）本件凱樂喜電子遊戲場業營業級別證係於85年6月12日即經獲准，原告提出變更登記申請前之營業級別證如附件所示，其中負責人乃吳後田，與本件原告並不相同。但依本件系爭發回判決意旨，是雖本件原告僅提出商業轉讓、負責人變更登記之申請，惟被告仍應依電子遊戲場業管理條例第11條第2項審查其申請有無獲准之可能，而本件原告之申請，有違兒少法第47條第4項之規定，並無獲准之可能。又原告主張距離之測量方式應依道路路程距離計算云云，惟依兒少法施行細則第12條第3項規定，顯見兒少法第47條第4項所稱之距離200公尺之計算，係以兩基地最近點之「直線距離」計算。再者，依新北市政府城鄉發展局函及新北市政府教育局函，本件營業場所200公尺範圍內有新莊區民安國小及新北市私立楷模幼兒園，是原告之主張顯與法有違，且被告駁回原告之申請亦與兒少法第47條第4項及兒少法施行細則第12條第3項並無不合。
（六）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
四、兩造爭執之要旨：本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有：原告103年7月8日提出新北市政府商業登記申請書影本（本院卷第51至52頁）、新北市政府警察局103年7月21日北警行字第1031343712號函（本院卷第53頁）、臺灣新北地方法院103年8月19日新北院清文字第1030001298號函、（本院卷第54頁）、新北市政府城鄉發展局0000000000000000000000000號函（本院卷第55頁）、凱樂喜電子遊戲場業（新北市○○區○○路○○○巷○號）至新北市○○區000000000市○○區○○路○○○號）之google地圖路線規劃網頁（網址：https：//ppt.cc/ftrWNx，本院卷第56頁）等在卷可稽，自堪認屬實。依兩造之論述，本件應審酌之爭點即為：本件變更商業登記申請案，是否適用兒少法第47條第4項規定？原處分以凱樂喜電子遊戲場位置未距幼兒園200公尺以上而否准所請，有無違誤？以下分別敘明之。
五、本院之判斷：
（一）按兒少法第47條於104年2月4日修正公布前原有3項，其中第1項規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。」至104年2月4日修正時增訂第4項規定：「第一項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其立法理由為：「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第四項，針對第一項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」依上開兒少法第47條第4項規定，有關限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上之要件，係屬商業登記事項。又衛生福利部依兒少法第117條之授權，於104年11月11日修正發布兒少法施行細則第12條第2項及第3項規定：「經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。」、「本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」上開行政命令，核與母法意旨並無牴觸，亦未逾越授權範圍，應可援用。
（二）次按商業登記法第2條第1項規定：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」電子遊戲場業管理條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」新北市政府104年7月15日新北府經秘字第1041271121號公告：「本府關於……商業登記法……電子遊戲場業管理條例……所定主管機關權限，劃分予本府經濟發展局執行……自000年0月00日生效。」依上開公告，本件申請案之主管機關現為被告，合先敘明。又商業登記法第4條規定：「商業除第五條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」第6條規定：「（第1項）商業業務，依法律或法規命令，須經各該目的事業主管機關許可者，於領得許可文件後，方得申請商業登記。（第2項）前項業務之許可，經目的事業主管機關撤銷或廢止確定者，各該目的事業主管機關應通知商業所在地主管機關撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項。」第9條第1項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人之姓名、住、居所、身分證明文件字號及出資額。七、合夥組織者，……。八、其他經中央主管機關規定之事項。」第10條第1項規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。」第15條規定：「（第1項）登記事項有變更時，……應自事實發生之日起十五日內，申請為變更登記。（第2項）商業之各類登記事項，其申請程序、應檢附之文件、資料及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第22條規定：「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」第29條第1項第2款規定：「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：二、登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業六個月以上。」（以上條文文字於105年5月4日修正公布前，僅有第9條第1項第6款最末原係規定「、出資種類及數額」，其餘並無不同。）依上開規定可知，申請商業登記之業務應為其得經營之業務，倘其申請登記之業務，依法為其所不能經營者，自始無法達到商業登記法旨在管理商業之立法目的，主管機關即無從准其為商業（變更）登記（最高行政法院101年度判字第1058號判決意旨參照）。
（三）又按電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定︰一、營業場所位於實施都巿計畫地區者，應符合都巿計畫法及都巿土地使用分區管制之規定；於非都巿計畫地區者，應符合區域計畫法及非都巿土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」第11條第1項及第3項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。
六、營業場所之地址及面積。」「第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」。經濟部依上開第11條第1項之授權，修正發布電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點規定：「申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：㈠營業場所1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。2.普通級及限制級不得混合經營。㈡營業申請1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。3.填具電子遊戲場營業級別證申請書。4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本。5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證。」，上開行政命令，核與母法意旨並無牴觸，亦未逾越授權範圍，應可援用。
（四）另按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文，此即從新從優原則。惟從優適用舊法規，仍須符合新法規未廢除該舊法規或新法規未禁止當事人所聲請之事項時，始得適用。上開兒少法第47條第4項規定，對於限制級電子遊戲場，增加「應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上」之限制，且規定應「經商業登記主管機關登記後，始得營業」，即係基於公益之強制性所加之限制，申請人之商業登記如不符上開條件，即屬兒少法第47條第4項所禁止之事項。對於限制級電子遊戲場之營業標準，就距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺內之範圍，兒少法第47條第4項之限制，顯較電子遊戲場業管理條例規定為高，此核係立法者考量限制級電子遊戲場對於兒童、少年身心發展會造成一定之影響，及幼兒園、國民中小學、高中、職校對於環境寧靜有較高之要求，應予適當之管制，乃明定其營業場所設置之限制，且透過事前管制，以達維護上開公益之目的，與比例原則無違，雖對人民工作、財產等基本權稍有影響，尚屬憲法第23條所定為維持社會秩序或增進公共利益所必要時，得例外以法律限制之範圍。又法律關係如跨越新、舊法施行時期，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法以定其法律效果，此屬事實之回溯連結，而非法律溯及適用（最高行政法院102年度判字第698號判決意旨參照）。本件原處分作成時，兒少法第47條第4項已公布施行，自應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之兒少法以定其法律效果，與法律不溯及既往原則無涉。是原告主張兒少法第47條第4項就距離幼兒園等學校200公尺範圍內禁止經營限制級電子遊戲場，遠較電子遊戲場業管理條例更為嚴苛，該規定係於100年0月0日生效，晚於原告本件申請之103年7月8日，並無適用餘地云云，自無可採。
（五）末按，依上開電子遊戲場業管理條例第11條規定，申請電子遊戲場營業級別證固應在辦竣電子遊戲場商業設立登記程序之後，但在負責人變更、移轉登記時，依同條例第11條第3項規定，則應於事前辦理營業級別證之變更登記，相對於商業登記法第15條第1項規定，商業之變更登記，於事實發生之日起15日內申請變更即可（並不排斥提前申請），顯見商業設立登記及營業級別證之申請，與商業變更登記及營業級別證之變更，先後順序乃有不同。惟就電子遊戲場業而言，完成商業（變更）登記及領得（變更）營業級別證二者，始得經營電子遊戲場業。是新北市電子遊戲場業設置辦法第7條第1項規定：「電子遊戲場業申請設立或變更登記，應檢附文件如下：一、電子遊戲場業營業級別證申請書。負責人與營業管理人非同一人者，並應檢附營業場所管理人身分證明文件。……」應係鑒於兩種申請案之關係密切，難以切割，基於程序便利而要求申請人同時提出申請書為申請，至於申請人未依該規定同時提出申請，因該辦法僅屬自治規則之性質，相關效果自應回歸法律層次而為認定。況本件原告係於103年7月8日提出商業變更登記申請，並未依管理條例第11條規定就其負責人變更提出變更登記申請，亦為兩造不爭之事實（見本院言詞辯論筆錄，卷第125頁），被告亦未據此自治規則規定駁回原告之申請，該規定之效力尚與本件爭議無涉，核先敘明。
（六）經查，營業級別為限制級電子遊戲場之凱樂喜電子遊戲場業，原為訴外人吳後田獨資經營之商號，商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路○○○巷○號3樓之1、4樓之1，於103年7月8日向被告申請該電子遊戲場業商業負責人變更、轉讓登記，有商業登記公示資料查詢報表（前審卷第53頁）、103年7月8日商業登記申請書（訴願A卷第8頁）、營業級別證（本院卷第134頁）在卷可稽。因原告申請變更商業登記之凱樂喜電子遊戲場業，係屬限制級電子遊戲場，且其自始至終均未申請將該電子遊戲場業變更為普通級，自應依其現況即限制級電子遊戲場之要件予以審查。被告乃依兒少法第47條第4項規定，經被告以105年3月31日新北經登字第1050555147號函請原告檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，原告於105年4月7日函復已無應補正文件（見訴願卷D第10-11頁）。被告再於105年4月13日以新北經登字0000000000號函（訴願D卷第12頁）請原告補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，原告於105年4月19日補正證明文件（訴願D卷第13頁），雖原告主張二者間距離有300多公尺，並提出Google地圖為據（本院卷第56頁）。然查：依兒少法施行細則第12條第3項：「...200百公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」經被告函請新北市政府教育局及城鄉發展局審查後函復：以系爭營業場所附近設有新北市私立楷模幼兒園、新北市立民安國小而未達200公尺，有新北市政府教育局105年4月19日新北教幼字第1050628189號函（訴願卷D第19頁）及新北市政府城鄉發展00000000000000000000000000號函等件在卷可按（訴願卷D第18頁），原告主張顯與前揭規定有違。況依電子遊戲場業管理條例第11條第1項及第3項規定，電子遊戲場業之負責人變更、轉讓（權利義務主體變更），其營業級別證有關負責人部分亦應事前辦理變更登記，此時非僅商業登記應辦理變更，其營業級別證亦應變更完竣，該電子遊戲場業始得營業。本件凱樂喜電子遊戲場業之限制級電子遊戲場業營業級別證，原告迄未完成負責人變更登記，主管機關亦無從單純准其為商業登記之變更。是被告原處分否准原告有關凱樂喜電子遊戲場業商業負責人變更、轉讓登記申請，洵屬有據。
（七）至原告主張商業登記係採準則主義，主管機關就電子遊戲場業商業登記申請案件之審查範圍，應以商業登記法及其子法商業登記申請辦法為限，且依經濟部商業司之科長於立法院所陳述之意見，及兒少法第47條第4項、兒少法施行細則第12條第2項，分別有「登記後，始得營業」「於營業前…辦理登記」之明文，顯見兒少法第47條第4項規定適用對象，應限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，況負責人變更，並不影響「商業登記」或「開始營業」之事實，應認兒少法第47條第4項並非本件准駁依據云云，並舉立法院公報第104卷第5期委員會紀錄第508頁經濟部商業司科長陳威達之陳述為據。惟查，依兒少法第47條第4項規定及上開說明，有關限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上之限制，係屬商業登記事項之特別規定，若未符合該要件，即不得准其登記。是原告主張商業登記之審查，僅以商業登記法及子法之規定為限云云，自非可採。再者，獨資商號，並無獨立之人格，以該商號為營業者，所生權利義務係歸諸出資之個人（即登記之負責人），是將商號轉讓於他人繼續經營及變更負責人，雖原商號名稱、商業統一編號及稅籍編號仍繼續使用，但其權利義務主體實際上已經變更。是以，本件限制級電子遊戲場之凱樂喜電子遊戲場業既屬獨資商號，其負責人之變更、轉讓，權利義務主體已然變更，該變更登記，自應適用兒少法第47條第4項規定，即應符合其場所距離幼兒園等學校200公尺外之要件。是原告主張其僅變更負責人，並不影響「商業登記」或「開始營業」之事實，故兒少法第47條第4項並非本件准駁依據云云，自無可採。至於兒少法第47條第4項修法過程中，經濟部商業司科長陳威達於立法院固稱有關修法後不會造成原合法變成非法之意見，然經濟部商業司本非兒少法之主管機關，其意見僅屬該條文歷史解釋得參酌之資料之一，尚非權威性之見解。況依商業登記法第4條規定，商業非經商業所在地主管機關登記，係不得「成立」，而非僅「不得營業」或「不得開始營業」，有關兒少法第47條第4項、兒少法施行細則第12條第2項之規定，於負責人變更、移轉登記之情形，依前揭規定及說明，自應解釋為「（變更）登記後，始得營業」「於營業前…辦理（變更）登記」。亦即修法前原屬合法登記之獨資商號限制級電子遊戲場，若無負責人變更、移轉登記（權利義務主體變更）之情形，修法後自無須適用兒少法第47條第4項規定，反之則否。是原告以兒少法第47條第4項、兒少法施行細則第12條第2項，分別有「登記後，始得營業」「於營業前…辦理登記」之規定，即推論兒少法第47條第4項規定適用對象，限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」，而不及「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業云云，實非可採。
六、從而，被告認定原告之申請，不符兒少法第47條第4 項規定，以原處分駁回原告之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並判決如其訴之聲明，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，經核於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 蕭 純 純