臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第60號
107年9月13日辯論終結原 告 溫國銘訴訟代理人 吳紹貴 律師被 告 監察院代 表 人 張博雅（院長）訴訟代理人 吳志鵬
張鋒億上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告提起行政訴訟，經本院105年度訴字第1253號判決「原處分關於裁處原告罰鍰新臺幣伍佰萬元部分，及該訴願決定，均撤銷。原告其餘之訴駁回。」兩造均不服，提起上訴，嗣經最高行政法院107年度判字第291號判決將本院前開判決關於撤銷原處分其中裁處罰鍰新臺幣500萬元部分及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄發回，並駁回原告之上訴。經本院更為審理，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外，由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國91年3月1日起至99年2月28日止，擔任彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條規範之公職人員。被告認原告於擔任彰化市公所市長期間，在登記為其關係人即其女溫芝樺所有之彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地號土地（以下合稱牛稠子段土地，並分別稱為35-3、35-4土地）旁，施作「阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程」（下稱阿夷里工程或系爭工程）；另於登記為其關係人即其子溫宗諭所有之彰化市○○段637、638、639、639-2等地號土地（以下合稱延平段土地）旁，施作「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」（下稱建寶里工程），使牛稠子段土地及延平段土地之價值提升；原告知有利益衝突，於執行職務時未依法自行迴避，由職務代理人執行之，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，爰以105年3月25日院台申貳字第1051831020號裁處書（下稱原處分），就原告未自行迴避上述2工程之違法行為，依同法第16條規定，分別裁處罰鍰新臺幣（下同）500萬元（阿夷里工程）及100萬元（建寶里工程），合計600萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經被告105年6月30日院台訴字第1053250019號訴願決定駁回，乃提起行政訴訟，經本院以105年度訴字第1253號判決（下稱原判決）將原處分關於裁處罰鍰500萬元及該部分訴願決定撤銷，並駁回原告其餘之訴。兩造就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴。經最高行政法院107年度判字第291號判決（下稱發回判決）將本院前開判決關於撤銷原處分其中裁處罰鍰500萬元部分及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄發回，並駁回原告之上訴。因此本件關於原處分裁處罰鍰100萬元（寶建里工程）部分，業經判決確定，應先敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）縱認（假設語氣）原告有未予迴避之事實，構成違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，然阿夷里工程乃因民眾陳情之公共利益目的，並有使不特定多數民眾受惠之公益結果，非僅原告受有反射利益，原告可受責難程度非鉅；刑事確定判決亦認原告並未使其或關係人獲取不法利益。依行政罰法第18條第1項規定，被告裁處時，亦應審酌如下之考量：
１、應受責難程度、所生影響之考量：⑴系爭工程起因於民眾陳請，施作結果乃有利於公眾，屬公
共利益一節，此有訴外人許麗珠、吳清連、吳秋霞、吳忠儀、張秀娥、吳清源、吳清水於96年9月21日所出具、內容略為：因「鐵路噪音過大」及「環境髒亂」等原因，請彰化市公所施設隔音牆及規劃鐵道旁空地美化綠化之陳情書，及吳秋霞、吳清連、張秀娥、吳英方等人於原告之刑事案件一審審理時之證詞，及訴外人蔡耀參、周敏憲、黃秀芳於刑案一審審理中之證詞可參。交通部臺灣鐵路管理局對於系爭工程所帶來之公共利益亦曾發函給陳情人、彰化市公所等單位表示系爭工程不但可以人車分道、又得作為民眾休憩空間，且原有排水溝經市公所改善後對鐵路周邊環境及景觀均有助益，屬「雙贏政策」。可見，包含鐵路局在內之機關亦肯定系爭工程之經濟效益。
⑵縱觀系爭工程所施作之區域沿途除比鄰之12米計畫道路外
，與35-3土地相鄰接計有相同地段第24（約484坪）、27-1（約242坪）、31-5、31-12~31-16（約300坪）、31 -4（約727坪）、33-3、33-7（約173坪）、37-3（約1119坪）、41-3（約65坪）等14筆土地，共達3,587坪，原告所有之35-3土地約477坪，所占全部比例大約僅13%。就附近「民眾受惠程度」而言，系爭工程明顯涉及「不特定多數人」之公眾利益，且渠等受惠利益非寡。
⑶台灣高等法院台中分院102年度上訴字第1236號刑事判決
（下稱刑事判決）原告無罪確定，該刑事判決就系爭工程所獲致之公共利益給予相當之肯定，且原告主觀上並未認知系爭工程對其有利益衝突，未迴避亦非意圖圖利自己，且系爭工程亦無任何貪污舞弊或瀆職，主管機關於裁罰時，就此部份亦應予考量。
２、所得利益之考量：⑴原處分認定原告受有利益之理由無非係以檢察官之上訴理
由「被告溫國銘98年間賣出價約合95年間買入價之2.25倍，價差近2千萬元，扣除土地增值稅仍有1500餘萬元，以綠美化工程柏油道路為變數之鑑定價差1200餘萬元」（參監察院裁處書第3-4頁）。然查，上開所援引之檢察官上訴理由，業經刑事判決上訴駁回，是其「處分所憑依據」即已失所附麗。其中，刑事判決並認為「被告溫國銘任內所規劃之彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程案，除因涉及被告溫國銘所有之系爭35-3地號土地外，整個規劃過程、發包施工等並無任何違法之處，要難謂有何經辦公共工程舞弊之情，被告溫國銘亦未因此行政作為致使自己或他人獲得任何不法利益。」、「縱認被告溫國銘確實有因轉售前開土地而獲得增值之價差利益，然此利益純係因出售土地而獲得之合法利益，並非不法利益，更與被告溫國銘所違反之公職人員利益衝突迴避法之規範間並無相當之關連性存在。」（參刑事判決第83、84頁）。
⑵縱認原告確實有因轉售前開土地而獲得增值之價差利益，
被告要如何能證明「35-3土地價值上漲」與「原告未迴避」間有「因果關係」？簡之，土地價值上漲「原因多端」，未必均屬因原告未迴避系爭工程造成。如將土地價值上漲之結果，「全部」歸責到原告未迴避系爭工程，難認公允。且原告購入35-3土地係以法拍方式取得，法拍之標的本即較客觀市價低廉，此僅為原告個人投資不動產之抉擇，被告不應以拍定時價格作為計算基礎，而應以「出售時之客觀市價」作為計算基礎，否則將發生不公平之計算結果。故被告以95年拍定時之價格2,020萬元做為基礎，比對原告98年出售時係3,577萬5,000元，認原告有獲利1,500萬元以上，非但與事實不符且生不公平之計算結果。本件參考彰化縣稅捐稽徵處95年6月29日彰稅土字第0000000000A號函，可知，系爭35-3號土地於95年拍定當時之公告現值：單價22,600元/平方公尺，總價為35,640,200元，與原告98年轉售予林瑞財3,577萬5,000元相比，該地段顯並未因系爭工程施作而有明顯的價格波動，兩相比較亦僅差額134,800元，故原告就系爭工程之施作並未如被告所稱有獲取1千餘萬元之利益，從而，有關彰化市公所系爭工程之施作與原告出賣土地之利益並無因果關係。就本件而言「利益衝突不存在」，原告自無利益可圖一己之私。⑶原告於95年間買入時繳納土地增值稅4,587,157元（原證
22），土地交易之仲介費用為1%計357,000元，向合作金庫貸款之利息1,409,672元（原證21），總計支出6,353,829元。故就系爭35-3號土地原告出售餘額減除上開成本支出，約計9,221,171元【35,775,000-20,200,000-6,353,829＝9,221,171】，顯非被告所認為有1千多萬餘元。
３、經查，被告裁處原處分時，其處分書並未記明系爭工程逕裁處最高罰鍰500萬元之理由，僅泛言「經審酌受處分人違反本法之情節及其關係人因此所獲得之利益甚鉅」云云。嗣本案經發回更審後，被告始於107年6月29日所提「行政訴訟補充答辯狀」中辯稱：「原告一再以與本案相類似之手法，使其關係人之土地價值提升……；另於市長任內將其配偶溫吳麗卿所有之彰化市○○段277-2……，納入『變更彰化市都市計畫』案範圍，並由車○○○區○道路用地變更為商業區」等語。然查，被告所述與事實不符，亦顯未盡其調查責任。有關「變更彰化市都市計畫」乙案，原告從未將彰化市○○段（下稱三民段）第277-2、289-1、320地號土地納入「變更彰化市都市計畫」乙案。唯一有納入者，乃三民段第296號而已，惟查，三民段第296號之使用分區也從未變更為「商業區」，迄今仍屬「車站專用區」（原證28）。是原處分書除未記明系爭工程逕裁處最高罰鍰500萬元之理由已有瑕疵外，如今又以並非事實之事件說明原告多次違反迴避之規定，顯不可採。
（三）利益迴避法第16條於107年6月13日修正，舊法係規定「處一百萬元以上五百萬元以下」，新法係規定「處十萬元以上二百萬元以下」。其立法理由略謂：「高額行政罰鍰固能嚇阻公職人員不當利益輸送，但觀之法務部近年審議並裁罰案例，並為符憲法第二十三條比例原則，爰下修罰鍰基準。」是依據前揭新法之修法理由，立法者亦認舊法之罰鍰額度最高可處以五百萬元罰款，顯然過高，而有違反比例原則之情形，故本件直接裁處最高額五百萬元，誠屬過高，顯有違反比例原則。並聲明：１、原處分關於裁處原告罰鍰新臺幣伍佰萬元部分及該部分訴願決定均撤銷。
２、第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由被告負擔。
三、被告答辯略以：
（一）本案原判決之事實及理由五（三）既已認定略以：「原告明知對阿夷里工程……涉有利益衝突，卻未依法自行迴避，仍參與前一工程之審查會議，以主席身分裁示工程規劃方向，並核章決行該工程之委外施作、所需經費及招標、發包等事項，自已違反本法第6條及第10條第1項第2款所定行政法上義務，應依本法第16條規定處罰。」在案，故本案原告確有違反利益迴避法之行為，要無疑義。被告依行政罰法第18條第1項規定對原告裁處法定最高額度500萬元之罰鍰處分，係因經被告調查，原告一再以與本案相類似之手法，使其關係人之土地價值提升，包括原告曾於其子溫宗諭所持有之彰化市○○段637、638、639、639-2等地號土地旁，施作建寶里工程，使原為排水溝繞經而利用價值受限之上揭地號土地，因排水溝加蓋水泥溝蓋工程之施作，而增加土地利用價值（此部分經107年5月17日最高行政法院107年度判字第291號判決駁回原告之上訴而確定）；另於市長任內將其配偶溫吳麗卿所有之彰化市○○段277-2、289-1、296及320地號等4筆土地，納入「變更彰化市都市計畫」案範圍，並由車○○○區○道路用地變更為商業區，且原告未自行迴避，多次代表彰化市公所，列席參與該變更案之研商與審查會議並表示意見，促請彰化縣政府儘速辦理變更作業（此部分前經被告於99年6月7日以另案裁處原告罰鍰100萬元，原告所提訴願經訴願審議駁回後，於99年12月22日裁罰確定。）由上述各案情節，顯見原告係一再違反利益迴避法之迴避規定，違法情節重大，是以被告審酌原告多次違反利益迴避法之規定，應受之責難程度、所生影響及其所得之利益後，而為系爭裁罰處分，於法自無不合。雖刑事判決係認原告之行為與貪污治罪條例圖利罪構成要件不相符合，然並非認可原告前揭未依法迴避之行為，且刑事判決內容已多次指出原告應履行利益衝突迴避之義務。原告欲以其無刑事上不法利益為由，主張其無違反利益迴避法之處，實無可採。
（二）按利益迴避法基本立法精神，係指行為人於執行職務時，認知因其執行職務之作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者，即生有利益衝突應自行迴避之義務，並非以利益具體發生後，始得課其迴避之義務（本院94年度訴字第1000號判決參照）。是原告之利益是否具體發生，或因個人處分財產之相關因素（如繳交相關稅金、支付仲介費用等）影響實際獲利結果，依上述立法精神，原告獲利與否僅為被告應審酌因素之一，仍不影響系爭裁罰處分之成立。本案原告所提準備程序狀內所載扣除成本支出，約計8,219,259元間，其計算基礎與被告並無不同，僅係有無扣除成本之差異。而若依原告準備程序狀所提獲利8,219,259元，仍高於利益迴避法第16條所定最高罰鍰額度，則被告考量原告多次違反利益迴避法第6條之迴避故意，與其違反行政法上義務之情節及客觀上所獲取之利益，就原告所涉「阿夷里工程」之審議並作成會議決議而「未迴避利益衝突」之事實，予以裁罰500萬元，於法並無不當。又行政罰法第18條第3項適用之前提，限於有同法第8條但書、第9條第2項及第4項、第12條但書、第13條但書規定而予減輕或免除處罰之情形，原告並無符合上述得以減輕或免除處罰之情形，被告機關爰以行政罰法第18條第1項所列之情形通盤審酌後，對原告裁處法定最高額度500萬元之罰鍰處分，並無違誤。
（三）次按利益迴避法立法意旨及迴避制度之設計目的，係為建立公職人員利益衝突之迴避規範，避免公職人員因運用公權力而達成私益之目的，以有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送。所稱利益不以不法利益為限，縱係合法利益，亦在本法所規範迴避之列，亦即本法規範目的不在限制或剝奪公職人員或關係人依法保障之權利，而係要求公職人員於涉及其本人或關係人利益時，能迴避其職務之行使，避免因其參與其事致生瓜田李下之疑慮，影響人民對公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴，以達促進廉能政治、端正政治風氣及遏阻貪污腐化暨不當利益輸送之效，實為道德規範極強之防貪性質法律（本院105年度訴字第1736號判決參照）。又利益迴避法第6條明定「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」，此所謂「知」有利益衝突或迴避義務者，係指知悉「構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「利益迴避法之處罰規定」本身，法律經總統公布施行後，人民即有遵守義務，不得以不知法律而免除責任（法務部93年5月4日法政字第0930006395號函釋參照，下稱法務部93年5月4日函釋）。本件原告於所提行政訴訟過程中，均未否認其知悉「阿夷里工程」直接相鄰其關係人溫芝樺所持有之彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地號土地；並於接受被告約詢時陳述「（阿夷里工程）我曾去現場勘查這塊土地，雖然我女兒購買的35-3、35-4土地就在旁邊，但鐵道旁閒置空地並不是我決定要認養綠美化，這是有民眾陳情書送來市公所，希望綠美化這塊土地，……」（附卷頁104）爰依前揭法務部93年5月4日函釋意旨，原告對於「構成利益迴避法迴避義務之基礎事實」既有所知悉，卻未依法自行迴避，自屬違反利益迴避法第6條、第10條第1項第2款規定，被告予以裁處，自無違誤。
（四）原告於接受臺灣彰化地方檢察署檢察官訊問時自稱「從事土地買賣交易有20多年經驗」（附卷頁483），「且（買賣土地）到目前為止沒有虧過」（附卷頁506），依一般經驗法則判斷，原告對於阿夷里工程將使周遭土地利用價值提升，並非不能預見；又依彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖顯示，原告之女兒溫芝樺所持有之35-4地號土地係直接相鄰與綠美化工程地點，且該工程在98年4月15日竣工驗收後，原告隨即於98年5月16日將35-3地號土地售予林瑞財，參酌土地買方林瑞財之陳述：「（檢察官訊問：如果這塊土地沒有綠美化鋪設柏油路你們會買嗎？）不會，因為該地就當時的現況而言是沒有聯外道路的，即使是有12米計畫道路也不知道何時徵收通行，我們是去現場看了之後誤以為有聯外道路才買的。」（附卷頁372）顯見該工程衍生之周遭土地價值提升利益，對於原告而言係具體且明確。刑事判決亦認為「溫國銘以其女溫芝樺名義低價購入彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地號土地後，因彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程之規劃，鋪設可供通行之柏油路，使得該地得以利用系爭綠美化工程所鋪設之柏油路對外通行，林瑞財乃願意以每坪7萬5千元之價格購買，是系爭35-3地號土地確實因該綠美化工程所鋪設之柏油路而提高其市場價值，應堪認定」（參照刑事判決書，頁80；附卷頁224）。爰原告以公共利益為由，卻刻意忽略該工程案使個人「直接」且「實際」之獲利，其理由顯不可採。且公共利益與私人利益並非截然劃分之狀態，公共利益亦無排斥個人事實上利益之存在，如個案內容涉及具體賦予公職人員本人或其關係人利益，自應有利益迴避法之適用。原告擔任彰化市市長，明知系爭工程案「直接相鄰」其關係人之土地，有明顯事實上利益存在，原告於決策過程中未利益迴避，自與利益迴避法有違。本案經民眾陳情後縱有實際施工需求，原告為決策時，仍應依法自行迴避，並由職務代理人代理執行相關決策，以符法制。
（五）原告於107年8月1日準備程序庭中主張系爭2筆土地係由溫芝樺於95年間以總價2,020萬元向法院標得，並向合作金庫銀行貸款1,600萬元云云；經被告機關向財政部中區國稅局彰化分局函調溫芝樺於94、95年間之所得稅資料顯示，溫芝樺於94年度之所得僅有彰化商業銀行利息收入2,532元，95年之所得亦僅有26,613元，依一般經驗判斷，溫芝樺之收入與貸款額度顯不相當，渠應無力償還1,600萬元之貸款，足證原告所稱土地係由女兒購買並向銀行貸款等語，顯非事實。另查臺灣彰化地方檢察署之訊問筆錄，原告曾表示：「（購買系爭土地）是我的決定。」；「是我去（法院投標土地）的」；「我是向合庫辦理貸款，是在中正路那一家」；「這件土地買賣都是我決定的……」；「（溫芝樺）不了解買賣過程及細節」。另負責系爭土地買賣手續之土地代書曾國湖亦陳述：「（土地買賣）過程中都是與溫國銘聯絡，簽約書溫芝樺有來，其他的過程都是跟溫國銘聯絡」；「（檢察官提問：是否有陪同溫芝樺到這塊土地？）沒有，這是他爸爸溫國銘在處理的。」綜上事證判斷，女兒溫芝樺僅為系爭2筆土地之名義上買方，原告係為規避本法之裁罰，並隱藏其個人欲藉由行使市長職權於買賣土地中獲利之實情，於107年8月1日準備程序庭中辯稱土地係女兒購買云云，係於訴訟程序中有意欺瞞，殊無可採。
（六）經查本案原告違法行為發生時點，係於97年2月20日彰化市公所工務課簽辦阿夷里工程委外規劃、設計及監造乙案簽陳之核章決行行為，以及97年4月3日、4月24日及5月6日3次以主席身分參與主持阿夷里工程之委託設計、監造（含監工）、期中（期末）報告會議之未迴避行為。上開行為均係於107年6月13日利益迴避法修正公布前完成，並經被告於105年3月25日以原處分依修正前利益迴避法第16條規定，裁處500萬元在案，並非「行為人違反行政法上義務尚未經行政機關依法律或自治條例予以裁處」之情形；且107年6月13日修正公布之利益迴避法於同年12月13日施行，亦未有溯及既往之規定。換言之，被告於105年3月25日針對原告所為違反行政法上義務之行為裁處後，已無「從新從輕」之比較法適用問題，即亦無行政罰法第5條規定適用之餘地。
（七）原告於計算土地購入成本時，刻意將35-3及35-4地號土地之成本合併計算為2,020萬元，事實上根據臺灣彰化地方檢察署之訊問筆錄，原告曾表示：「我當時是以2,020萬的總投標金額去得標35-3、35-4的土地，35-3得標的價金是1,590萬元，35-4是430萬元」是以，原告以35,775,000元將35-3地號土地售予林瑞財，僅計算35-3地號土地之買賣價差即高達19,875,000元，扣除原告所主張之相關成本共6,353,829元計算後，其獲利仍高達13,521,171元（35,775,000元-15,900,000元-6,353,829元），並非原告所主張之9,221,171元。綜上所述，原告除屢次未誠實計算就系爭土地之獲利外，其實際獲利亦明顯高於本案所裁罰之500萬元。爰此，原告對此主張被告裁罰違反比例原則，顯係對本利益迴避應盡自行迴避義務及行政程序法第7條之規定內涵有所誤認。則被告對原告所為，於法定罰鍰額度內裁處500萬元，於法核無違誤。爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由原告負擔。
四、經查，本件發回判決意旨略以：「原審認定上訴人監察院未正確計算上訴人溫國銘因違反前開迴避義務所得利益，無非係以上訴人溫國銘出售35-3土地予訴外人林瑞財時已繳納土地增值稅458萬7,157元，又於95年間買入該地時繳納土地增值稅548萬4,389元，復支付土地交易仲介費用34萬2,000元及轉售時之印花稅2萬5,779元，經扣除上述稅捐與費用後，其數額明顯低於上訴人監察院單純以土地出售及買入價格差額計算之1,500餘萬元為據。然原審憑以認定上訴人溫國銘負擔並繳納前開金額之稅費，僅係依據臺中高分院刑事判決之記載，上訴人溫國銘並未提出此部分之支付憑證，卷內亦無原審就此依職權調查證據之相關資料，且依土地稅法第5條第1項第1款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，而本件35-3土地既係上訴人溫國銘以其女溫芝樺名義經由法院拍賣程序而取得，自屬有償取得，則執行法院將拍賣所得分配稅捐機關以繳付應納之土地增值稅，應係代原所有權人（即執行債務人）清償該項稅捐債務，原審認係由買受人即上訴人溫國銘負擔並繳納此部分之土地增值稅，似與法律規定及常情未合。又當事人因違反行政法上義務所得利益，僅係行政罰法第18條第1項揭示行政機關裁處罰鍰時應審酌事項之一，依該條項規定，尚應一併審酌受處分人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響以及其資力，故判斷行政機關所為罰鍰處分，其裁量權之行使有無瑕疵而屬違法，當審酌前揭各該事項後綜合判斷之。
原審未依職權調查審認前開應一併審酌之事項，且原審審判長亦未針對上訴人監察院此部分裁量權之行使有無瑕疵而屬違法之爭點行使闡明權，使兩造就此為事實上及法律上適當完全之辯論，即逕以上訴人監察院未正確計算上訴人溫國銘所得利益為由，遽爾而認上訴人監察院依利益迴避法第16條規定裁處法定最高額罰鍰500萬元，與行政罰法第18條第1項規定不符，有裁量怠惰之瑕疵，而以原判決將原處分關於裁處罰鍰500萬元部分及該部分訴願決定均予撤銷，揆諸首揭規定與說明，容有不適用行政訴訟法第125條第1項、第2項、第3項及第133條前段規定之違誤」等語。次查，兩造之聲明陳述同上，因此爭點厥為：系爭阿夷里工程，原告知有利益衝突，於執行職務時未依法自行迴避，由職務代理人執行之，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，被告依同法第16條裁罰500萬元，是否違法？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、行為時利益迴避法第1條規定：「（第1項）為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。（第2項）公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、……二、公職人員之二親等以內親屬。……。」第4條第l項及第2項規定：「（第1項）本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。（第2項）財產上利益如下：一、動產、不動產。二、現金、存款、外幣、有價證券。三、債權或其他財產上權利。四、其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益。」第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」第10條第1項規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：一、民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣l百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」⑴因此前開利益迴避法規定之公職人員知有利益衝突事實者
，應依利益迴避法第10條規定，停止執行該項職務，迴避由職務代理人代為執行；倘未依利益迴避法第10條規定停止執行該項職務者，自應依同法第16條規定裁罰。
⑵又各級政府機關之公職人員執行職務應予迴避者，以具有
裁量權者即足，並不以具有最後決定權者為必要。此由公職人員財產申報法第2條第1項第5款前段規定之公職人員，並不限於機關首長，尚及於副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長、主管即明。至所謂「具有裁量權」，係指相關行政流程參與者，對於該流程之全部或部分環節有權加以准否而言，如公職人員於其職務權限內，有權對特定個案為退回、同意、修正或判斷後同意向上陳核等行為，均屬對該個案具有裁量權，其於執行職務遇有涉及本人利益之利益衝突時，即應依法迴避。
⑶利益迴避法所稱之「利益」，依前開利益迴避法第4條規
定可知，僅區分為「財產上利益」及「非財產上利益」，且參照同法第5條規定，只要是公職人員執行職務所為（作為或不作為），直接或間接使本人或關係人獲取利益者即足；且違反利益迴避法第6條至第10條各種禁止利益輸送（應迴避而未迴避）之行為，而致本人或關係人取得利益者，因其取得利益之手段非法（違反利益迴避法第6至10條），故不論是合法利益或非法利益，均應依利益迴避法規定予以處罰。
２、利益迴避法於107年06月13日修正第16條規定：「（第1項）違反第六條第一項規定者，處新臺幣十萬元以上二百萬元以下罰鍰。（第2項）經依第八條或第九條令其迴避而不迴避者，處新臺幣十五萬元以上三百萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」並修訂第23條規定：「本法自公布後六個月施行。」（現行第24條規定：本法自公布日施行。）即有關修正利益迴避法第16條規定，於107年12月13日始施行。又按行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」故揭示實體法律變更後，應採用從新從輕原則。因對行政機關於「第一次」裁罰後，當事人不服提起行政救濟而程序進行中，處罰之實體法規有變更，縱然對當事人有利，此時仍應適用行政機關最初（即第一次）裁處時法規，而不適用上開從新之有利當事人之法規，亦應敘明。因此本件原告主張原處分應適用000年00月00日生效之利益迴避法第16條，不應適用現行有效之第16條云云，並無理由。
３、行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自足認為真實。
１、原告自91年3月1日至99年2月28日止，擔任彰化市公所市長。
⑴95年6月28日，原告以其女「溫芝樺」之名義，經法院之
拍賣程序，以總價2020萬元之價格，標得35-3、35-4地號土地（原處分卷第192頁，台中高分院102年度上訴字第1236號刑事判決書）。
⑵96年11月5日，原告委請代書曾國湖就35-3、35-4地號土
地進行複丈、鑑界。97年1月4日，原告前往彰化市○○○街○○○巷○弄進行現場會勘，並向交通部臺灣鐵路管理局爭取提供位於其所標得35-3、35-4地號旁之鐵道用地閒置空地（即彰化縣彰化市○○○段下廍小段8-2地號部分土地），再由彰化市公所提出認養計畫，在上開鐵道用地閒置空地施作綠美化工程。
２、97年1月31日，交通部臺灣鐵路管理局台中工務段以工產字第0970000454號函復彰化市公所，表示同意該公所在鐵道旁閒置空地辦理綠美化使用，惟仍須依該局綠美化申請程序核准後辦理，經承辦人蔡文達簽擬委外設計後，重新檢送認養計畫書，並經原告批示:「一、馬上辦。二、加會計畫及行政兩室。三、列管」。（原處分卷第42、43頁）。
⑴97年2月20日，彰化市公所工務課簽陳，有關辦理彰化市
○○里○道閒置空地綠美化工程委外規劃、設計及監造乙案，經洽廠商榆園環境設計有限公司（下稱榆園公司）報價，並經議價後願以總價89,000元承攬，該簽陳亦由原告以市長身分核章決行，賡續辦理與廠商簽約相關事宜（原處分卷第44頁）。
⑵97年3月14日，彰化市公所委請榆園公司規劃阿夷里工程
。97年4月3日，彰化市公所召開「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委託設計、監造（含監工）期中報告會議」（第1次會議），原告以市長身分擔任會議主持人，並作成結論「本次計畫範圍長度約380公尺，原則上以『人車通行』之設計為主，綠美化為輔」（原處分卷第37-39頁）。
⑶97年4月18日，榆園公司向彰化市公所提出該阿夷里工程
之期中修正報告。97年4月24日，彰化市公所召開「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委託設計、監造（含監工）期中報告會議」（第2次會議），原告以市長身分擔任會議主持人，並作成結論「安全圍籬旁留50公分綠帶，路寬以6米為原則，喬木栽植於水溝旁綠帶」（原處分卷第32-34）。97年5月6日，彰化市公所召開「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委託設計、監造（含監工）期末報告會議」（第3次會議），原告以市長身分擔任會議主持人，並作成結論「水溝改為一般道路水溝施工」（原處分卷第28-29頁）。
⑷97年8月22日彰化市公所工務課簽陳，辦理「彰化市○○
里○道閒置空地綠美化工程」所需經費案，經原告以市長身分核章決行後，移由行政室辦理本案工程發包作業（原處分卷第23頁）。98年4月15日，阿夷里工程竣工驗收完畢。
３、98年5月16日，原告經蔡秋珍仲介，以3577萬5000元之價格，出售彰化市○○○段下廍小段35-3地號土地予信邑建設有限公司經營者林瑞財（原處分卷第94-95頁、第192頁）。
４、105年3月25日，被告以院台申貳字第1051831020號裁處書（即原處分），就原告未自行迴避阿夷里工程、建寶里工程之違法行為，依利益迴避法第16條規定，分別裁處罰鍰500萬元及100萬元，合計600萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭駁回後提起行政訴訟，嗣經本院以105年度訴字第1253號判決將原處分關於原告未自行迴避阿夷里工程部分，裁處罰鍰500萬元及該部分訴願決定撤銷，並駁回原告其餘之訴。而兩造遂就各自敗訴部分，分別提起上訴。經最高行政法院107年度判字第291號判決將本院前開判決關於撤銷原處分其中裁處罰鍰500萬元部分及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄發回，並駁回原告之上訴。
５、原告於市長任內將其配偶溫吳麗卿所有之彰化市○○段277-2、289-1、296及320地號等4筆土地，納入「變更彰化市都市計畫」案範圍，並由車○○○區○道路用地變更為商業區，且原告未自行迴避，多次代表彰化市公所，列席參與該變更案之研商與審查會議並表示意見，促請彰化縣政府儘速辦理變更作業，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定。99年6月7日，被告以院台申貳字第0991806076號裁處書就原告未自行迴避上開都市計畫案之違法行為，依利益迴避法第16條規定，對原告裁處100萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經被告99年12月16日院台訴字第0993210054號訴願決定駁回（詳本院卷第129頁至133頁）；因原告未提起行政訴訟而確定。
（三）經查原告擔任彰化市公所市長期間，於登記為其關係人即其女溫芝樺所有之彰化市○○○段土地旁，施作阿夷里工程後，依原告多年從事土地買賣經驗，明知上開牛稠子段土地價值依常理（綠美化後可阻擋噪音、便利通行、不會雜亂無章可整體利用等，詳本院卷第126頁言詞辯論筆錄）自會大幅提升且可預見，故對阿夷里工程之施作有利益衝突情形，依法應自行迴避等；然原告仍參與阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）之期中、期末報告審查會議，於會中提出該工程應規劃設計為以人車通行為主，綠美化為輔之意見，並因其他與會人員未提出異議或表示反對意見，而以主席身分作成結論，並以市長身分就所需經費案核章決行後，移由行政室辦理發包作業等事實又詳如上述；因此被告認原告明知對阿夷里工程有迴避義務，違法未停止執行該項職務，並由職務代理人執行，應依行為時利益迴避法第16條裁罰，參照前揭法律規定及說明，核未違法。
１、原告雖主張阿夷里工程乃因民眾陳情，且涉及不特定多數人公共利益目的云云，然查，本件原告自陳，於擔任彰化市公所市長前從事土地買賣交易多年（20多年經驗），專門投標法院（拍賣之不動產），至目前為止沒有虧過等語。因此本件原告對關係人即其女溫芝樺以拍賣取得之系爭牛稠子段土地，因阿夷里工程施作會受有地價上漲利益，應十分清楚，故對阿夷里工程之施作，核有利益衝突情形，應自行迴避，詳如上述。至於相關之其他土地是否上漲其他外人是否致受有利益或公共利益受惠等，核與本件判斷原告是否有利益衝突應予迴避無涉，應先敘明。
２、次查，原告自91年3月1日起即擔任彰化市公所市長，對89年間制定公布施行之利益迴避法不能諉為不知，因此原告明知對阿夷里工程有利益衝突，應依法迴避而未迴避，核其主觀上自有「故意」，應併敘明。
３、原告雖於本院審理中改口陳稱牛稠子段土地為原告之女溫芝樺所有，且係溫芝樺向原告借款及銀行貸款後自拍賣取得，然不論系爭牛稠子段土地為原告之女溫芝樺所有，亦或原告「借名登記」於其女溫芝樺名下，核皆不影響本件原告對阿夷里工程有利益衝突應依法迴避而未迴避之事實。又原告於刑事判決認定原告所涉犯貪污治罪條例罪嫌無罪後，主張系爭土地為其女所有，亦難認有理由，應併敘明。
４、原告另主張臺灣高等法院臺中分院刑事判決認定原告發包阿夷里工程施工並無違法之處，亦未使原告獲有任何不法利益云云，惟利益迴避法乃針對有「利益衝突」應予迴避之規範，且如前述本院法律見解，利益迴避法之利益僅區分為「財產上利益」及「非財產上利益」，因此刑事判決認定之不法利益，核非本件原告是否有利益衝突所應考量事項，亦應併予敘明。況查刑事判決乃認定原告有無貪污治罪條例等犯罪，亦與本件是否利益衝突應迴避而未迴避之裁罰構成要件完全無涉。因此原告上開阿夷里工程之無罪判決，亦不能為其有利之認定。
５、再按利益迴避法於89年7月12日即經總統以（89）華總一義字第8900170290號令公布，並自公布之日起施行，本件原告對於施行經年之利益迴避法上開相關規定，不能推稱毫無所知。且人民不能以不知法律而免除責任，行政罰法第8條規定所稱「不知法規」，係指行為人不知法規之「禁止（不得作為）」或「誡命（應作為）」規範，非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反「何法規」有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大概為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書適用之餘地。且查原告身為彰化市公所市長，對於利益迴避法規定之利益衝突及迴避義務若有疑義，自得向單位內承辦人員或主管機關等查詢，因此原告稱不知利益迴避法規定云云，自無足採。
（四）利益迴避法所稱「利益衝突」之「利益」詳如利益迴避法第4條規定定義之財產利益及非財產利益詳如上述，且利益迴避法強調有利益衝突時，公職人員於執行該特定公務時有迴避義務，若不迴避即應依法裁罰。而行政罰法第18條第1項裁處罰鍰時應審酌之事項中，違反行政法上義務所得之利益（並得考量受處罰者之資力），特別對於經濟及財稅行為，督促行為人注意其行政法上義務外，併有警戒貪婪之作用，兩者條文用語、規範目的等均不相同，應先敘明；原告將二者混為一談，本難認有理由。
１、再查，本件登記為原告之女溫芝樺所有系爭牛稠子段土地（35-3、35-4地號）係95年6月28日經法院之拍賣程序，以總價2020萬元（其中35-3地號拍賣價1590萬元、35-4地號拍賣價格430萬元），應納土地增值稅6,967,614元。此有原告提出原證三彰化縣稅捐稽徵處函（詳本院105年度訴字第1253號原審卷第47頁）。而前揭牛稠子段35-3地號土地，於98年5月16日由第三人林瑞財以3577萬5000元之價格買受，亦詳如前述本院認定事實。因此前揭牛稠子段35-3地號土地，原告或其女溫芝樺買入及賣出期間，獲有至少超過1980萬元以上之利益。原告雖主張系爭土地交易仲介費357,000元但未提出任何證據以實其說；另主張拍賣取得系爭土地乃向合作金庫貸款支出利息1,514,352元，並提出原證21為據，然原告上開影印資料至多僅能證明溫芝樺有向銀行借款但不能證明與本件向法院以拍賣取得系爭牛稠子段土地有關。退步言之，縱加計上開金額（仲介費、利息支出）為成本，本件原告或其女溫芝樺，亦因系爭牛稠子段35-3地號土地買賣獲得至少1790萬元以上之土地交易價差利益。
２、原告雖主張依拍賣程序向法院投標應買取得土地時之土地增值稅應予扣除云云。然依土地稅法第5條第1項規定，土地為有償移轉時，土地增值稅之納稅義務人為原所有人。而法院拍賣亦為民法上買賣之一種，即執行法院依強制執行法規定以代替執行債務人為出賣人，與投標應買之買受人成立有償之買賣契約（原則上出賣人僅負權利瑕疵擔保責任，不負物之瑕疵擔保責任），因此前揭以溫芝樺名義向法院拍賣取得牛稠子段土地應納之土地增值稅6,967,614元納稅義務人為該強制執行債務人，並由執行法院自買受人（即原告或其女溫芝樺）繳交之買賣價款2020萬元中，優先扣繳交稅捐稽徵機關，因此原告主張為上開土地增值稅繳交義務人為原告或溫芝樺，計算本件原告所得利益應予扣除云云，自與法未合，顯無足採。
３、再查，本件原告又以牛稠子段土地95年6月28日經由拍賣買入及98年5月16日賣出時，各該95年、98年度公告現值主張出售牛稠子段35-3地號土地價格，較98年年度之公告現值低，故本件無利益衝突，亦無利益可圖云云。
⑴然「利益衝突」及「利益」於利益迴避法均有定義詳如上
述，原告將二者混淆本難認有理由。且查，公告土地現值為直轄市、縣市政府對於轄區內的土地，根據最近一年來調查的地價動態，將地價相近、地段相連、情況相同或相近的土地劃為同一地價區段，並估計區段地價後，提請地價評議委員會評定，再計算各宗土地的價格，於每年1月1日公告，作為土地移轉及設定典權時，「申報土地移轉現值的參考」及直轄市或縣市政府審核土地移轉現值的依據；同時公告土地現值通常也是作為徵收補償地價的標準。核與土地實際交易價格，本於契約自由及兩造當事人之合意議定價格（包含主客觀因素在內），迥不相同，而上開公告土地現值並非實際交易土地計算金額之依據，更非本件計算牛稠子段土地二次買賣之實際交易憑據，因此原告以非實際交易價格之公告現值計算本件交易金額及可獲得之利益，自無足採。
⑵參照上開利益迴避法規定可知，其基本立法精神，係指公
職人員於執行職務時，認知因其執行職務之作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者（包括非財產利益），即生有利益衝突應自行迴避之義務，並非以利益具體發生後，該公職人員始負有並應課其迴避之義務。因此本件原告之利益是否具體發生，或因個人原因影響實際利益（包含非財產上利益），至多僅為被告機關裁處罰鍰時應審酌因素之一，並不影響系爭裁罰處分之成立，因此原告本件依牛稠子段土地買入及賣出公告現值計算，主張本件無利益衝突，亦無利益可圖云云，顯無足採。
（五）本件被告審酌本件原告擔任彰化市公所市長後，含被告99年6月7日院台申貳字第0991806076號處分【原告配偶所有彰化市○○段277-2等4筆地號土地，如前述本院認定事實即理由（二）５所示】接連三件（本件牛稠子段土地、已確定之延平段土地等二件，合計三件），以相類似之手法使其以相類似之手法，使其關係人名下之土地價值提升，而增加土地價值。原告明知有利益衝突，於執行彰化市公所市長職務時未依法自行迴避，故意違反利益迴避法第6條及第10條第2款之規定，且原告自承擔任彰化市公所市長職務前，從事土地買賣20多年，因此本件原告違法情節重大，應受責難程度高，並審酌本件原告因阿夷里工程、建寶里工程等涉犯貪污治罪條例部分，雖經刑事判決無罪，然本件（阿夷里工程）原告身為彰化市公所市長未予迴避所生影響亦屬重大，且本件原告或關係人即其女溫芝樺名義買賣系爭牛稠子段35-3地號土地，短短3年間即獲利逾1790萬元以上（顯逾本件法定最高罰鍰500萬元）等事實，就此違規部分依利益迴避法第16條規定裁罰最高罰鍰500萬元，經核其裁量並未違法。
１、原告雖主張利益迴避法第16條業於107年06月13日修正減輕罰鍰最高額，本件原處分裁罰金額逾修正後新法規定裁罰金額上限而違法云云。然查本件裁罰應適用行為時之利益迴避法第16條規定理由詳上述本院法律見解，因此原告上開主張，於法不合，自無理由。
２、又本件原告違反利益迴避法規定，致原告或關係人即原告之女溫芝樺買賣系爭牛稠子段35-3地號土地，於短短3年間即獲利逾1790萬元以上事實詳如上述，因此本件阿夷里工程縱然因民眾陳情發動，且施作後使道路有綠美化景觀效果、阻擋噪音、便利通行及週遭環境整潔有助土地等整體利用等公共利益或對其他土地所有人有利等，核均不能對原告本件有利益衝突應迴避而未迴避之違規構成要件事實有何影響，因此原告執公益等主張原處分罰鍰裁量違法云云，亦無理，應再予敘明。
（六）本件原告任彰化市公所市長，辦理阿夷里工程時，因關係人溫芝樺名下之牛稠子段土地，有利益衝突，依法應迴避而未迴避，違反行為時利益迴避法第6條、第10條第1項規定，且審酌原告前開違法情節重大，關係人溫芝樺名下牛稠子段土地買進賣出交易獲有高達逾1790萬元以上事實利益，本件原告明知且違犯同樣法規合計三件，應受責難程度、所生影響均甚重大，且原告曾任職彰化市公所市長，又經營土地買賣多年，資力甚豐，此有本院依職權調閱原告稅務電子閘門網路資料查詢附本院卷第92頁至104頁可稽（其中105年度原告股利及薪資所得高達150餘萬元、106年亦有37萬9千餘元，且原告財產總額則高達2783萬餘元），因此被告審酌上開行政罰法第18條之上開情事，依行為時利益迴避法第16條規定，以原處分裁處法定最高罰鍰500萬元，經核並未違法。原告主張上開裁罰金額過高，違反比例原則違法云云，亦無理由。
五、綜上，原處分以原告任彰化市公所市長時，辦理本件阿夷里工程時有利益衝突而未迴避，違反行為時利益迴避法第6條、第10條第1項規定，且違法情節重大，且原告或關係人溫芝樺所獲利益甚鉅，爰依行為時利益迴避法第16條規定就原告此部分行為裁處法定最高罰鍰500萬元；經核並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回；又本件為判決之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 陳德銘