臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第98號108年7月10日辯論終結原 告 陳美英即金營電子遊戲場業訴訟代理人 邱群傑 律師
賴志凱 律師林玉芬 律師上 一 人複 代理 人 王邵白 律師被 告 新北市政府經濟發展局代 表 人 何怡明（局長）訴訟代理人 黃建勳
方賢凱上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服新北市政府中華民國105年10月20日新北府訴決第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第1760號判決後，最高行政法院107年度判字第496號判決發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為張峯源，於訴訟進行中變更為何怡明，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第267頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於民國101年12月31日向被告申請其所經營「金營電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更登記（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路0段00號），前經被告先後以102年7月18日北經商字第1022256989號函、103年4月3日北經商字第1030550926號函、103年12月17日北經商字第1032385849號函及104年8月18日新北經商字第1041529264號函否准原告之申請（分別下稱第1、2、3、4處分），原告均不服，分別提起訴願後，經新北市政府先後以102年12月6日北府訴決字第1022304150號、103年8月18日北府訴決字第1030957445號、104年4月20日新北府訴決字第1040135302號及105年1月28日新北府訴決字第1041672407號訴願決定撤銷上開4件否准函（分別下稱第1、2、3、4訴願決定），由被告另為適法之處分。嗣經被告重新審查並函請原告檢附其營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上證明文件，原告補正資料後，被告認原告未能提供符合兒童及少年福利與權益保障法施行細則（下稱兒少法施行細則）第12條規定之證明文件，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，爰以105年5月27日新北經商字第1050964440號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，循序提起訴願，遭決定駁回（下稱訴願決定），繼提行政訴訟，經本院（下稱原審法院）105年度訴字第1760號判決（下稱原判決），撤銷訴願決定及原處分，並駁回原告其餘之訴。被告不服，遂提起上訴，經最高行政法院以107年度判字第496號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：
(一)修正後兒少法第47條第4項營業場所距離之限制，並非禁止規定：
1.依中央法規標準法第18條之立法意旨，該法第18條本文係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，應適用舊法規（從優原則）。本件原告於101年12月31日向被告申請金營電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記時，依當時有效之電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，原告之申請本為合法，應予准許而無裁量之餘地，惟被告在無法律依據之情形下，竟以非為合法之新北市電子遊戲場業設置辦法第6條規定營業場所必須距離學校990公尺以上之規定，否准原告之申請。嗣經訴願決定機關多次指摘該設置辦法有無逾越法律規範，容有疑義云云，一再廢棄原處分機關之否准處分，被告仍置之不理，猶執不合法新北市電子遊戲場業設置辦法第6條，或以電子遊戲場對於居住環境治安及公共安全影響甚鉅等空泛不合法理由作為否准之依據，拖延時間。俟104年2月4日修正公布兒少法第47條規定後，被告即依據新增規定，命原告補正文件，再以原告未能提供證明文件，以原處分否准原告之申請。原告既在新法規兒少法第47條規定修正公布之前，業已提出營業級別證之營業場所面積變更登記之申請，被告處理原告系爭申請案件，在「處理程序終結」前，據予准許之實體法規有變更，本件應予審究關於營業場所距離之限制。
2.關於「電子遊戲場業營業級別證之聲請事項」，凡符合新法兒少法第47條規定所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證，亦即新法對於營業級別證之申請事項，並未廢除或禁止，僅是將營業場所距離由舊法規之50公尺以上之限制，調整為200公尺以上，基於文義解釋，應解為僅係變更最低距離之限制，屬於限制規定，並非禁止規定。參照司法院院長許宗力所著「行政法規變更涉及的新舊法適用問題」一文指出：「所謂新法規未廢除或禁止所聲請之事項究何所指，有時也會引發爭議。基本上倘若新法只是比舊法限縮給付之額度，不能認為是新法規廢除或禁止所聲請事項」。陳清秀教授於其所著「行政法之適用原則」一文亦認為上述中央法規標準法第18條但書規定，在實際適用上，仍經常發生爭議，例如山坡地開發建築規定修正明定山坡地坡度超過百分之30以上者，禁止開發，實務上一般認為其性質上屬於限制規定，並非禁止規定，反之，有關加油站的設置，原本依法可以在住宅區設置，嗣後都市土地使用分區管制規定修正，禁止在住宅區設置加油站，而只能在其他使用分區設置，此項法規的變更，則認為新法已經禁止在住宅區設置加油站。臺北市政府法規會85年6月25日北市法一字第1688號函釋：「……適用中央法規標準法第18條但書規定之要件有二：（一）舊法規有利於當事人。（二）新法規未廢除或禁止所聲請之事項者。如人民聲請許可案件，於舊法規有利於當事人，而於新法規中予以修正，並未將其廢除或禁止者，自仍有舊法規之通用」本件新兒少法只是變更舊法電子遊戲場業管理條例有關電子遊戲場營業場所最低距離限制，與上開文中所舉限縮給付額度之例相仿，自不能認新兒少法已廢除或禁止原告所聲請事項。法務部就「中央法規標準法第18條但書之禁止與限制界線之釐清疑義乙案」之意見，有關新法規變更舊法規電子遊戲場業營業距離限制之適用問題，經與會專家學者討論後，亦有見解肯認非屬「新法規廢除或禁止事項」。
3.被告及訴願機關認本件屬處理程序終結前，據以准許之法規有變更，新法規已禁止所申請事項之情形，應適用104年2月4日修正公布兒少法，將104年2月4日修正公布之兒少法第47條第1、4項之電子遊戲場所設置地點應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，解釋成「禁止」在上開距離設置，已誤解「限縮」「限制」、「附條件允許」和「禁止」之區別，其適用中央法規標準法第18條之規定有誤。
(二)原告營業場所距離新設立之私立重新幼兒園已逾200公尺，未違反兒少法第47條第1、4項之規定：
1.中正大學法律學系副教授江嘉琪於其所著「電玩業許可申請案的拖延與裁判基準時」一文認若有主管機關於違法駁回原告之申請後，因原告提起行政訴訟而為針對性之法規修改，此時若仍以言詞辯論終結時為基準點，對原告更失公平，故此等情形應使原告之權益回復到如同行政機關未曾違法駁回其申請時之狀態，亦即應以原告申請時之法律狀態為準。原告於101年10月31日提出本件申請時，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此一規定迄今未經修正，則對於原告提出本件面積變更登記之申請，自應依上開規定審查。至臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（101年12月25日臺北縣改制為新北市時繼續適用；後因期限屆滿而失效）第4條第1項規定：「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」，因105年6月24日公布之司法院釋字第738號解釋雖未認其違憲，但亦認為發生「實質阻絕之效果」，新北市政府於改制後雖仍繼續適用上開自治條例，但顯認為上開條例大法官會議所示，故於期限屆滿後已失效，自不得再援用距離900公尺以上之限制。
2.原告於101年12月31日申請營業級別證之營業場所面積變更登記，係屬人民聲請許可案件，遍觀當時有效之電子遊戲場業管理條例全文，僅於電子遊戲場業管理條例第9條規定，並無規定申請人應檢附證明文件或應檢附證明文件之種類。被告以原處分否准本件請求之時間為105年5月27日，在聲請案處理程序終結前，104年11月11日修正公布之兒少法施行細則第12條第3項增訂定應檢附經測量技師等人簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖之證明文件，並未禁止原告所申請之事項，僅增加舊法電子遊戲場業管理條例所無之限制，依中央法規標準法從新從優原則之規定，比較上開修正前後之規定，舊法電子遊戲場業管理條例未限制申請人應檢附之證明文件種類，對於原告較為有利，自應適用有利於原告之舊法。
3.原告提出之瑞川測量聯合技師事務所侯堉堅測量技師簽證之證明書正本及現況測量圖正本，顯屬前揭施行細則規定所指「經測量技師簽證之基地周圍現況實測圖」無疑。又關於原告前已提出經電匠師鄭文成簽證出具之丈量圖正本及證明正本，其出具人具備電匠師資格，而電匠師係屬具備對房屋、建築大樓等建物之線路配置、距離測量等相關專業之專門證照人士，自屬兒少法施行細則第12條第3項所指「其他具測量或相關專業技師」。再觀兒少法第47條之規定，就電匠師是否屬兒少法施行細則第12條第3項規定所列之測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師之相關審查，顯非屬新北市政府社會局之主管業務範圍，其不具有合法認定或審查之權限，是被告所提出該局函文，自無生拘束力。
4.被告作成原處分前，命原告檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上證明文件，原告遵期檢附之證明文件雖為全國土地使用分區資料查詢系統之網頁資料，依該網頁資料顯示，原告遊戲場方圓200公尺內未見有學校。再觀卷內「新北市政府經濟發展局受理電子遊戲場業申設距離學校、幼兒園200公尺調查表」關於序號3之「金營電子遊戲場業」部分，於「是否符合距離學校200公尺」一欄內係填載「符合」，至「是否符合距離幼兒園200公尺」一欄，則留有空白，並無記載符合或不符合之文字。此外，依原告遊戲場周圍現況之地圖，私立重新幼兒園位在方圓200公尺圓圈外圍界線上，均不能證明該幼兒園距離金營電子遊戲場營業場所200公尺以內。再者，依原告營業地點周圍地圖、空照圖所示，距離重新幼兒園為210公尺，顯見原告之申請完全合法。因此，縱原告補正之網頁資料，非為兒少法施行細則規定之證明文件，衡以舊法電子遊戲場業管理條例既無限制證明文件種類，對於原告有利，依中央法規標準法從新從優原則適用舊法之結果，原告所補正之文件並未牴觸舊電子遊戲場業管理條例規定，亦未違反新兒少法第47條所定距離幼兒園、學校200公尺之限制。
5.另被告以105年3月30日新北經商字第1050192588號函通知原告補正證明文件，未明確指出應補正何種類型或具備何種法定要件之證明文件，致原告不諳法令錯失合法補正之機會，亦有違行政程序法第5條之明確性原則。被告於作成原處分時，係依據新北市政府教育局105年4月19日新北教幼字第1050628189號函，逕認定原告遊戲場營業場所距離新北市私立重新幼兒園未逾200公尺以上。惟該函及所附相關文件，僅係於後附表格上記載本件原告「未符合」距離幼兒園200公尺，惟該函所附圖示，則顯示原告金營電子遊戲場營業場所距離新北市私立重新幼兒園達210公尺，兩者顯有矛盾，亦未有其他證明文件證明原告營業場所距離新北市私立重新幼兒園未逾200公尺以上。是以，被告為原處分時，顯係無合法之憑據。被告於108年3月13日始提出之新北經商字第1072515013號函文，觀其附件即被告108年3月4日新北經商字第1080316901號函文說明三內文「敬請貴所再次協助依前揭法定測量方式辦理旨揭地址所在地號建築物基地境界線最短直線測量距離、測量方式及測量圖說資料，俾利案件後續行政訴訟答辯與審理事宜」，足證被告於108年3月4日前，無任何得據以認定原告營業場所距離新北市私立重新幼兒園未達200公尺之合法證明文件。
6.依兒少法施行細則第12條第3項規定可知，所謂「證明文件」，係以經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證為限。新北市三重地政事務所108年3月8日新北重地測字第1085434011號函說明二固有記載：「最近之直線距離約
188.513公尺」，然該函並非經由測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師所簽證之文件，顯然與上開兒少法施行細則第12條第3項規定之證明文件不符。倘若主管機關審查營業場所距離限制，必須以地政機關之測量為準，則上開法令理應直接明定由地政機關辦理測量即可，何必多此一舉要求申請人提出「專業測量技師」簽證之證明文件？故被告辯稱應以官方地政單位審認意見為準云云，於法無據。反觀原告業已提出專業測量技師侯堉堅簽證之證明書，證明原告申請變更登記之營業場所於200公尺以內並無學校、幼兒園，且被告亦未否認侯堉堅具有測量技師之資格，自難以上開新北市三重地政事務所函文為憑為認定。再者，兒少法施行細則第12條第3項未限定技師之測量方法，關於200公尺計算方式，測量技師侯堉堅簽證之證明書猶已載明：「以基地邊界至學校、幼兒園等最近兩點直線距離作量距」等語，核與兒少法施行細則第12條第3項規定相符。故被告稱原告所提測量文件使用航測圖，測量方式與計算方式與兒少法施行細則第12條規定不同云云，純屬臆測之詞。
(三)修正後兒少法第47條第4項營業場所距離限制，規範效力是否及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者？
1.參以兒少法第47條修法時之會議紀錄所載：「……對於現行已經核准有案之商家，會因為距離學校不及200公尺可能變成違法，造成昨天合法今天非法的情況，因此，對於條文修正之部分，我們建議將第47條第4項後段刪除，改為『第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業。』，表示以後要設立的商家必須檢附200公尺以上的證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業。這樣就不會出現成今天合法明天卻變成非法的情況。」、「（問：之前已經存在的就還是存在，但至少可以去管理以後新設立的部分？）是。」可知該法僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者。
2.原告早在兒少法第47條規定修正公布之前，已於84年10月6日經臺北縣政府核准登記，領有電子遊戲場業營業級別證在案，係屬「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者。而原告向被告申請營業場所面積變更登記，營業場址並未變更，仍然位在先前已合法設立之營業場所，只是營業面積有所更動，原告取得金營電子遊戲場限制級營業級別證之客觀事實並未變更，並非申請「新設立」電子遊戲場，參照上開會議紀錄所載，已核准有案之原告遊戲場，既可在原來核准之營業地點繼續營業，不因增加營業面積致營業地點同一性有所變更，且對於原告為遊戲場主體及其取得之限制級營業級別證均無影響，自不能僅因原告營業面積變更，即謂其取得之營業級別證需重新審查。
3.被告雖稱本件原告增加營業面積涉及營業規模增加，將會吸引更多消費者，對場所周邊社區安寧影響顯著，故新增的部分實質上與「新設立」無異，因此無信賴保護云云。惟被告所言，乃僅係其對於電子遊戲場業市場生態之憑空想像之辭，缺乏事實上之根據及實證，亦忽略對電子遊戲場業之市場生態及消費者習性之瞭解，蓋每間電子遊戲場業皆有其固定之客源，消費者亦僅係固定那幾位，並不會如生鮮超市、便利商店等吸引一般消費者之消費場所般，僅單純因為營業面積之增加而有更多之消費者進場消費，而對周邊環境造成影響。況本件原告僅係將其原本作為辦公室之二樓，改裝為營業場所，而並非租下隔壁店面擴大經營，對於隔絕少年及兒童進入原告所經營之電子遊戲場業消費之保護措施，與過往並無二致，是於客觀事實上，不會對於周邊環境造成變動而受有影響，與新設立之電子遊戲場業顯有不同，實不應將本件原告視為「新設立之電子遊戲場業」，否則係對人民之權利增加法律所無之限制。
(四)被告多次違法否准原告之申請，違反誠實信用原則，本件應以原告申請時之電子遊戲場業管理條例50公尺距離限制為准駁之依據：
1.原告係於101年12月31日申請，依當時電子遊戲場業管理條例規定電子遊戲場業營業場所距離學校、醫院50公尺以上，金營電子遊戲場營業場所完全合法，被告本應於法定審查期限內為適法處分。惟被告以原告未檢附營業場所距離住宅區50公尺以上並距離學校醫院990公尺以上及實收資本額1億元以上之證明文件為由，以第1次處分否准原告之申請，經第1次訴願決定明確指出原處分所依據之新北市電子遊戲場業設置辦法，係被告基於行政業務管理之需要訂定並發布，其性質要屬地方制度法第25條後段規定之自治規則，是否合於電子遊戲場業管理條例相關規定，有無逾越法律規範之範圍，容有疑義，將該處分撤銷另為適法之處。被告重新審查，在無合法法令可茲援用之情形下，改以「電子遊戲場業對周邊社會治安、社區安寧及青少年身心健康造成相當程度負面衝擊，有礙善良風俗及公共安全之虞」等空泛之理由，以第2次處分否准原告之申請案，第2次訴願決定指摘原處分以上開理由否准原告申請之依據，是否與明確性有違之處，仍有待調查為由，爰將該處分撤銷另為適法之處分。被告再認原告之申請不僅與新北市電子遊戲場業設置辦法第6條規定營業場所必須距離學校990公尺不符，復經查訪該區民眾亦多認於該址設置電子遊戲場對於居住環境治安及公共安全影響甚鉅為由，以第3次處分否准原告之申請，第3次訴願決定再指出新北市電子遊戲場業設置辦法關於營業場所距離之限制，是否合於地方制度法第28條規定及電子遊戲場業管理條例相關規定，有無逾越法律規範之範圍，容有疑義；民眾查訪意見，非屬審查電子遊戲場業營業級別證面積是否變更之法令依據，乃將該處分撤銷另為適法之處分。被告再次重新審查，當時兒童及少年福利與權益保障法第47條規定業已修正公布，即以原告未依規定檢附營業場所距離幼兒園200公尺以上及距離住宅區50公尺以上、國民中小學、高中、職校、醫院990公尺以上之證明文件，不符電子遊戲場業管理條例第11條、新北市電子遊戲場業設置辦法第6條、兒少法第47條規定為由，乃以第4次處分否准原告之申請，第4次訴願決定則以新北市電子遊戲場業設置辦法第6條規定，是否合於地方制度法第28條規定及電子遊戲場業管理條例相關規定，有無逾越法律規範之範圍，容有疑義；兒少法第47條規定有關限制級電子遊戲場所應距離幼兒園、學校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業之規定，既於原告申請後始修正，惟被告未通知原告補行提出相關證明文件，已違反職權調查義務，並侵害原告應有之補正權利為由，撤銷原處分另為適法之處分。嗣被告先通知原告檢附營業場所距離幼稚園、學校200公尺以上之證明文件，原告於105年4月22日補正，被告仍認原告未能提供符合兒少法施行細則第12條之證明文件，以原處分否准原告之申請。
2.最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議揭示：「關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合。」之意旨，以後行政法院多起判決均改採相同之立場，被告執掌營業級別證審查，對此應無不知之理。被告不願核准原告之申請，又無適法之「法律」可憑，乃一面違法拖延原告之申請案，致使本件處理程序終結前，新修正公布兒少法第47條已有更嚴格之200公尺距離限制，被告即以對原告較為不利之新法作為否准之依據，違反行政程序法第8條「誠實信用原則」。
3.按課予義務訴訟，原則上是以事實審行政法院言詞辯論終結之時點作為法律及事實狀態之基準時，惟若法令修正內容不利於原告，則為維護原告的權益，除非修正後的法令特別明訂其有溯及適用之效力，否則對於原處分作成後的新法應不予適用，而仍以對原告較為有利的舊法為依據。本件被告違反誠實信用原則及依法行政原則，對於原告申請事項，違法不予核准，自不能使原告因被告之違法行為而承受法令修正之不利益風險，揆諸前揭說明，應使原告之權益回復到如同行政機關未曾違法駁回其申請時之狀態，以原告申請時之法律狀態為准駁之依據。則依原告申請當時之法令，電子遊戲場業管理條例只有50公尺距離限制，原告申請營業場所面積變更登記合於當時有效之電子遊戲場業管理條例，被告未准許原告之申請，難為適法，訴願決定未予糾正，遽以維持原處分，實有可議。並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告於101年12月31日申請「金營電子遊戲場業」之電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，應作成准予變更之行政處分。
四、被告抗辯略以：
(一)原告雖於兒少法第47條修正前即申請，然新修正之法規乃屬禁止規定，故原告之主張，非屬有據：
1.兒少法第47條第4項規定，對於限制級電子遊戲場業，增加「應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上」之限制，且規定應「經商業登記主管機關登記後，始得營業」，即係基於公益所加之限制，申請人之商業登記如不符上開要件，即屬兒少法第47條第4項所禁止之事項。對於限制級電子遊戲場業之營業標準，就距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺內之範圍，兒少法第47條第4項之限制，顯較電子遊戲場業管理條例規定為高，此核係立法者考量限制級電子遊戲場對於兒童、少年身心發展會造成一定之影響，及幼兒園、國民中小學、高中、職校對於環境寧靜有較高之要求，應予適當之管制，乃明定其營業場所設置之限制，且透過事前管制，以達維護上開公益之目的，與比例原則無違，雖對人民工作、財產等基本權稍有影響，尚屬憲法第23條所定為維持社會秩序或增進公共利益所必要時，得例外以法律限制之範圍。又依最高行政法院101年判字第1058號判決所示，中央法規標準法第18條本文係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則），俾免行政機關審查之費時，致當事人權利蒙受損失，惟以新法未廢除或禁止當事人所聲請之事項為前提，以維公益。準此，中央法規標準法笫18條但書所規定從優原則，乃於新法未禁止當事人所聲請之事項為前提，倘屬新法所禁止之事項，即無從優原則之適用。
2.再者，與本件相似之案件，菲力電子遊戲場業有限公司及迪揚電子遊戲場業向臺北市政府申請核發電子遊戲場業營業級別證，亦涉及處理程序中新法（臺北市電子遊戲場業管理自治條例）及舊法（電子遊戲場業管理條例）之適用問題。該二案皆是在臺北市電子遊戲場業管理自治條例公布施行前，向臺北市政府提出電子遊戲場業營業級別證申請案。參照司法院大法官釋字第646號解釋理由書對於電子遊戲場業之管制措施，係認：「電子遊戲為個人休閒活動之一，電子遊戲場乃成為現代人抒解壓力及娛樂之場所。電子遊戲場業之經營，除涉及產業結構與經濟發展外，由於電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年留連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在之犯罪被害人或涉及非行之虞，又因電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪之場所，因此電子遊戲場業之經營，亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題。為健全電子遊戲場之秩序，使基於抒壓及娛樂之目的而進入電子遊戲場所之消費者，可分別接觸適當之個人休閒活動，不致因各該場所之疏於管理，而誤涉犯罪或成為明顯之犯罪對象，並同時兼顧公共安全與社區安寧，是我國對電子遊戲場業之管制，由來已久。」基此，倘申請設立電子遊戲場業之申請人及其營業場所未符合臺北市電子遊戲場業管理自治條例所允許營業之範圍，即不得經營電子遊戲場業，為該自治條例所禁止之事項。
3.最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議所示，戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例（下稱補償條例）於89年12月15日增訂公布第5條第1項但書之前提出申請，而於該條文增訂公布後核准補償案件，應否受補償總額不得超過新臺幣200萬元之限制，基於補償條例立法理由公平原則，具有公共利益考量，具有強制性，非僅止於權利限制而已，是依據法規範之整體目的性解釋，所以補償條例第5條第1項但書之增訂應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規廢除或禁止之事項，即應適用新法規」同者，兒少法第47條於104年2月4日修正公布前原有3項，其中第1項規定之立法理由為：「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距離校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第4項，針對第1項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業主管機關登記後，始得營業。」考量限制級電子遊戲場對於兒童、少年身心發展會造成一定之影響及幼兒園、國民中小學、高中、職校對於環境寧靜有較高之要求，應予適當之管制，乃明定其營業場所設置之限制，即基於公益之強制規定，依據兒少法規範之整體目的性解釋，應無中央法規標準法第18條但書從優原則的適用。
4.原告於101年12月31日申請電子遊戲場業營業級別證時雖無距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之限制，惟因於104年2月4日修正之兒少法第47條第4項乃明文禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之範圍內經營電子遊戲場業，為新訂之禁止規定，則本件於被告處理原告申請案時，自應依新法之規定辦理，故原告主張依中央法規標準法第18條但書之規定，並無適用兒少法第47條第4項規定云云，應無理由。
(二)距離幼兒園200公尺部分：
1.電匠師測量資格部分，被告於105年3月30日以新北經商字第1050192588號函請原告補正距離學校200公尺證明資料。原告於105年4月22日檢附全國土地使用分區資料查詢系統圖說補正資料，該資料未檢附兒少法施行細則第12條所規定合格測量技師距離簽證證明資料，顯與兒少法第47條第4項規定不符，故被告以105年5月27日新北經商字第1050964440號函否准原告申請電子遊戲場業變更擴大面積使用。另原告於106年6月12日訴訟期間檢附電匠師距離測量資料是否屬於兒少法施行細則第12條測量技師證明文件，涉及兒少法令權管認定。又兒少法主管機關，在中央為衛生福利部，在地方為各直轄市政府、縣市政府，在新北市政府部分為社會局為主管機關。被告以108年2月19日新北經商字第1080274968號函送相關資料請新北市政府社會局審認是否符合兒少法施行細則第12條所指測量技師資格，新北市政府社會局以108年2月21日新北社兒字第1080300240號函覆原告補正資料（含電匠師測量證明文件）未符合兒少法施行細則第12條測量技師證明文件規定。原告質疑未檢附電匠師證明文件予新北市政府社會局審查，實屬誤解。
2.有關原告訴稱原處分作成無距離幼兒園200公尺合法憑據，被告前以105年4月8日新北經商字第1050600544號函請新北市政府教育局針對營業場所距離幼兒園是否為200公尺以上表示意見，經新北市政府教育局105年4月19日新北幼教字第1050628189號函復系爭營業場所附近設有新北市私立重新幼兒園（地址：新北市○○區○○路O段OO號O樓），又距離是否正確性仍應由兒少法主管機關及地政專業測量單位確認。再者，原告申請送件時，並未依兒少法第47條及施行細則第12條規定提供證明文件，經被告函請原告補正，原告於105年4月22日補正全國土地使用分區資料查詢圖說資料，被告以形式審認原告105年4月22日補正圖說資料，不符兒少法施行細則第12條證明文件規定，據此駁回，非以距離幼兒園是否未逾200公尺駁回，原告指稱被告108年3月4日前並無任何依據認定原告距離幼兒園未達200公尺以致原處分違法，容有誤解。被告又於108年2月18日新北經商字第1080254959號協請新北市三重地政事務所確認距離爭點，因新北市三重地政事務所函覆原告距離幼兒園210公尺部分有疑義，涉及步行距離或以門牌地址測量方式與兒少法施行細則第12條所定測量方式不同而可能以致偏誤，遂以108年3月4日新北經商字第1080316901號函請該所依兒少法施行細則第12條規定建築基地境界線量測方式確認原告與幼兒園距離，經重新測量後以108年3月8日新北重地測字第1085434011號函覆系爭遊戲場門牌號碼○○○區○○路○段OO號，建物坐落於德新段706地號，重新幼兒園門牌號碼○○○區○○路○段OO號，建物坐落於文化北段1566號土地，其兩筆土地間最近直線距離為188.513公尺，足證明原告營業場所距離幼兒園不足200公尺，顯不符兒少法第47條第4項規定。
3.原告於原處分後才提供108年2月27日瑞川測量聯合技師事務所測量技師侯堉堅所作證明書指稱金營電子遊戲場業於新北市○○區○○路0段00號以基地境界線至學校、幼兒園等最近兩點直線距離作量距，周圍200公尺無表列之幼兒園部分。惟此份測量文件以新北市都市計畫航測地形圖作測量，與兒少法施行細則第12條規定應以基地（地籍圖）作測量有別，且該文件稱至學校、幼兒園等最近兩點直線測量，是否為施行細則第12條所定學校、幼兒園建築基地境界線，仍有疑義。反觀，新北市三重地政事務所108年3月8日所提供測量方式說明與兒少法施行細則第12條規定相符。又地政測量結果為188.513公尺，不僅較為清楚精確計算至小數點後，且與原告所提測量文件所稱200公尺以外，至少距離有10餘公尺差異，如有所誤差，理應不會有10公尺差距。綜上，原告所提供測量文件使用航測圖，測量方式與計算方式與兒少法施行細則第12條規定不同，應以官方地政單位審認意見為準。
4.另與本件相似之新北市北斗星電子遊戲場業，向被告機關申請商業負責人變更、轉讓登記申請，經最高行政法院以107年度判字第351號判決理由略以：「上訴人於102年1月9日向被上訴人申請系爭電子遊戲場商業負責人變更、轉讓登記予訴外人蔣嘉祥，經被上訴人函詢新北市板橋地政事務所，該所覆稱系爭遊戲場所門牌號碼○○○路O段O號坐落基地與吉的堡幼兒園南雅分園所在門牌號碼○○○路O段OO號坐落基地間，線距離為144公尺，有新北市板橋地政事務所106年1月6日新北板地測字第1063990325號函可稽，是系爭遊戲場之營業場所距離上開幼兒園不足200公尺，與兒少法第47條第4項規定不符，被上訴人否准本件系爭遊戲場商業負責人變更、轉讓登記申請，於法核無不合。」而申請核發電子遊戲場業營業級別證部分，除依經濟部公告之電子遊戲場業管理條例及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點（下稱級別證作業要點）外，另依新北市政府101年12月25訂定新北市電子遊戲場業設置辦法作為審核作業程序依據。按新北市電子遊戲場業設置辦法第8條規定，被告機關受理電子遊戲場業申請案件審核程序分為書面、書面實質審查及現場會勘三大階段，爰本件因於書面實質審查階段，未符合兒少法第47條及施行細則第12條規定，被告遂作成原處分。
(三)被告於審查限制級電子遊戲場業之營業級別證變更擴大面積申請案，依據兒少法修法意旨及最高行政法院107年度判字第496號判決發回意旨，就面積擴大部份，係新設登記，應有適用兒少法第47條第4項規定之餘地：
1.兒少法第47條第4項規定，限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上之限制，係屬商業登記事項之特別規定，若未符合該要件，即不得准其登記。又依商業登記法第4條規定，商業非經商業所在地主管機關登記，係不得「成立」，而非僅「不得營業」或「不得開始營業」。是以，兒少法第47條第4項、兒少法施行細則第12條第2項之規定，自應解釋為「（變更）登記後，始得營業」「於營業前……辦理（變更）登記」。亦即，修法前原屬合法登記之獨資商號限制級電子遊戲場，若無負責人變更、移轉登記（權利義務主體變更）之情形，修法後自無須適用兒少法第47條第4項規定，反之則否，本院105年度訴字第1519號判決亦採取相同見解。再者，立法者對於兒少法第47條第4項之修正目的，雖然只涉及尚未依法登記，尚未取得營業許可，惟立法者並未明言不包括已經登記在案與領有電子遊戲場業營業級別證，嗣後為變更登記之情形。且立法者於法案修正會議紀錄中，明顯表示電子遊戲場並非一般的商家，並關切經濟部如何輔導與管理兒少法第47條修訂增列200公尺以上距離之限制，及確保既有業者場所應不得影響週遭學校等重大公共利益。從而，若僅以「登記後，始得營業」之文義，推論兒少法第47條第4項之適用對象，限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」，而不及「前已登記在案，領有營業許可」，嗣後為變更登記之電子遊戲場業，有違立法者原意。
2.原告所經營遊戲場業，其營業面積由77.42平方公尺變更為1
71.17平方公尺，被告自應依電子遊戲場業管理條例之相關規定審查。蓋基於法律信賴保護原則，該條修訂前，依舊法審核並符合相關規定之已登記電子遊戲場業應予以保護，自不待言。然而，原告申請擴大面積，就擴大部分而言，係該法修正前未受到審核，而於該法修正後始新增變更登記事項（77.42平方公尺申請變更171.17平方公尺）。亦即，該變更登記新增面積部分（171.17平方公尺-77.42平方公尺=93.75平方公尺，即增加實坪28.359坪，換算方式：1平方公尺=
0.3025坪），在舊法時並未出現及營業，且依修正後新法條文文義，經商業主管機關登記後始得營業，該新增面積應依新法規定，審查符合距離200公尺以上後，始得核准其變更登記及營業，以避免擴大面積後續涉及增加營業規模，吸引更多消費者，對場所週邊社區安寧產生顯著負面影響。依電子遊戲場業管理條例第11條第3項明文規定，新增面積係屬營業級別證登記事項變更，應事前辦理變更登記，又依級別證作業要點第2點規定，電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證登記或變更登記，應符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定，其包含兒少法第47條第4項規定，自不待言。
3.原告所申請者，為營業場所面積擴大之變更登記，屬電子遊戲場業管理條例第11條第1項第4款須辦理變更登記事項，惟其未依兒少法施行細則第12條第3項之規定，檢附同條第4項之「經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地周圍現況實測圖」，且經新北市政府教育局函復其營業場所附近設有新北市私立重新幼兒園而未達200公尺，乃未符合兒少法第47條第4項之規定，被告自得予以否准。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除下述爭點外，為兩造所不爭執，並有原處分、訴願決定、臺北縣政府電子遊戲場業營業級別證、司法院105年6月24日院台大二字第1050016548號函、新北市政府經濟發展局105年3月30日新北經商字第1050192588號函、原告提出全國土地使用分區資料查詢圖說為被告105年4月25日收受、被告105年4月8日新北經商字第1050600544號函、新北市政府教育局105年4月19日新北教幼字第1050628189號函、臺北縣政府工務局84年核發之使用執照暨98年核發之變更使用執照、（以上見原審卷第19-21、27-34、
54、251-256、270-271頁、本院卷第65-67頁）、原告101年12月31日申請書、原告102年6月24日訴願書、被告102年7月18日第1次處分、第1次訴願決定、被告103年4月3日第2次處分、第2次訴願決定、被告103年12月17日第3次處分、第3次訴願決定、被告104年8月18日第4次處分、第4次訴願決定（以上見原處分卷第7、2-5、21、47-54、78-82、85-84、153-159、160-161頁、訴願卷五第119-125頁）應可認定。惟依兩造前述主張答辯，本件爭點厥為：被告以原告經營電子遊戲場業未距幼兒園及國民小學200公尺以上，不符新修正兒少法第47條規定，否准原告商業變更登記申請，有無違法？
六、本院之判斷
(一)本件應適用之法規：
1.商業登記法第2條第1項規定：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」電子遊戲場業管理條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」新北市政府104年7月15日新北府經秘字第1041271121號公告：「本府關於……商業登記法……電子遊戲場業管理條例……所定主管機關權限，劃分予本府經濟發展局執行……自000年0月00日生效。」
2.電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」級別證作業要點第2點規定：「二、申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：(一)營業場所1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。2.普通級及限制級不得混合經營。(二)營業申請1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。
2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。3.填具電子遊戲場營業級別證申請書。4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本。5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證。」
3.兒少法第47條規定：「（第1項）兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。（第2項）父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年出入前項場所。（第3項）第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。（第4項）第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」（上述條文第4項係於104年2月4日修正新增）同法施行細則第12條規定：「（第1項）本法第47條第1項營業場所之負責人應於場所入口明顯處，張貼禁止未滿18歲之兒童及少年進入之標誌。對顧客之年齡有懷疑時，應請其出示身分證明；無身分證明或不出示證明者，應拒絕其進入該場所。（第2項）經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。（第3項）本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」
(二)按行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」關於此，本件最高行政法院107年度判字第496號判決將本院前審判決廢棄發回更審，法律判斷之理由如下：
1.揆諸兒少法第47條於104年2月4日修正新增第4項之立法理由載明：「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第4項，針對第1項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其修法起源於立法委員王育敏等24人之提案：「第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，場所負責人須檢附其營業場所相關證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請後，始得營業。」其理由依提案委員王育敏於103年12月25日主持立法院社會福利及衛生環境委員會全體委員會議時的說明，係「……因為兒少法規定兒少不得出入酒家、特種茶室、限制級的電子遊戲場所，可是我們一方面卻又允許這些店家在學校周邊毫無限制的成立，本席覺得這對兒少來講好像不是很適當，所以我在這個條文裡面特別訂出一個距離，規定酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售業、限制級的電子遊戲場所等場所，應該要距離學校200公尺以上。……」嗣於討論時，經濟部商業司陳威達科長列席陳述意見：「……我們擔憂這樣規定以後，對於現行已經核准有案的商家，會因為距離學校不及200公尺可能會變成違法，造成昨天合法今天非法的情況，因此，對於條文修正的部分，我們建議將第47條第4項後段刪除，改為『第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業。』，表示以後要設立的商家必須檢附200公尺以上的證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業，這樣就不會出現今天合法明天卻變成合法（按：應係「非法」之誤繕）的情形。」、「（主席：你的意思是，這個法通過以後，以後新設立的店家都要符合這個規範？）是。」、「（主席：之前已經存在的就還是存在，但至少可以去管理以後新設立的部分？）是。」等語後，即照經濟部商業司建議修正的文字內容通過（立法院公報第104卷第5期委員會紀錄第456、487、508、509頁；立法院公報第104卷第9期院會紀錄第56、57頁），成為現行兒少法第47條第4項條文。
可知該新增條文之原意固係適用於未來「新設立」之限制級電子遊戲場業者，尚不及於「前已登記在案，並領有營業許可」之限制級電子遊戲場業者，惟新增兒少法第47條第4項的原因既係舊有的距離規定「缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足」，其修法用意顯係為加強對兒童及少年的保護，而限制足以危害其身心健康場所之設立，則此新增條文除應適用於未來「新設立」之限制級電子遊戲場業外，對於「前已登記在案，並領有營業許可」之限制級電子遊戲場業者，如有新發生營業場所面積擴大，而需辦理變更登記之情形，基於兒少法第1條明定立法目的「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利」，亦應解為必須檢附其營業場所「距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上」之證明文件，向商業登記主管機關辦理營業場所面積變更登記後，始得就其新增營業場所面積部分為營業；否則，只能依其原經核准的營業場所面積繼續營業。蓋對於兒少法第47條第4項增訂施行後，始辦理之營業場所面積變更登記案件而言，其新增營業場所面積部分既未經舊法規定審核准許，即無信賴保護原則之適用，且該新增面積部分之營業，實質上與「新設立」無異，解為有兒少法第47條第4項規定之適用，並不違反修法原意，亦符合兒少法的立法目的。
2.按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」上開規定但書所謂應適用舊法規者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項而言，如在處理程序終結前，新法規已廢除或禁止所聲請之事項者，即應適用新法規。依原判決確定之事實，原告係於101年12月31日向被告申請其所經營「金營電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，經被告先後以前處分予以否准，分別經前訴願決定撤銷各該前處分後，被告於105年5月27日始作成原處分，斯時兒少法第47條第4項已公布施行，參照前揭兒少法第47條第4項之立法理由，本項規定之新增係基於公益之考量，且具有強制性，是兒少法第47條第4項應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」（禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校不到200公尺範圍內，開設限制級電子遊戲場所），揆諸前開規定，被告於作成原處分時，即應加以適用。原告主張本件申請擴大營業場所面積，於兒少法第47條修正前，並非受到舊法審核並符合相關規定之登記事項，而係兒少法第47條修正後，預計實際新增之變更登記事項（77.42平方公尺申請變更171.71平方公尺），就該變更登記新增部分（171.71平方公尺-77.42平方公尺=94.29平方公尺），在舊法時並未出現及營業等情，如果屬實，揆諸前開規定及說明，被告於105年5月27日作成原處分時，依兒少法第47條第4項規定予以審核，並無違誤。
以上廢棄理由之法律上判斷，為其廢棄原判決之基礎，依前揭行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應受其拘束。原告雖仍爭執修正後兒少法第47條第4項並非中央法規標準法第18條但書之禁止規定，且擴大營業場所面積部分，非屬申請新設立電子遊戲場，不應適用該法，否則違反信賴保護原則乙節，然此部分已經最高行政法院所為廢棄理由法律上判斷，本院自應以為判決基礎。
(三)次按人民因行政機關對於其申請案件予以駁回，而依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，係以事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態作為判斷其請求有無理由之基準時點。易言之，原告之申請案件迄行政法院事實審言詞辯論終結時存在之事實基礎及應適用之法令，如仍不能認定符合法定准許要件者，行政機關即無負有作成准許處分之義務，不論原處分否准所請之理由有無瑕疵或不完足之情形，均不能認原告請求為有理由（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。
(四)本件原告向被告申請其所經營「金營電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積變更（擴大面積）登記，經被告審查函請原告補正檢附其營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上證明文件（見原審卷第251頁），原告於105年4月25日提出全國土地使用分區資料查詢圖說（見原審卷第252-254頁），被告經函請新北市政府教育局（見原審卷第255頁），固經該局函文所附調查表所示未符合距離幼兒園200公尺以上（見本院卷第65-67頁），然被告原處分係以原告未能提供符合兒少法施行細則第12條規定之證明文件，致不符兒少法第47條規定（見原審卷第20-21頁）。查前開原告提出之全國土地使用分區資料查詢圖說，核非屬兒少法施行細則第12條第3項規定之「申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖，並以200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量之證明文件」，是被告以原處分予以退件，尚無違誤。雖原告主張上開新北市政府教育局函文所附圖示顯示原告遊戲場距私立重新幼兒園為210公尺，與該局調查表所示矛盾云云，然依前述，原處分係以原告未能提供符合兒少法施行細則第12條第3項規定之證明文件為由退件，並經被告陳明在卷（見本院卷第246頁），原告為此主張，並無以為其有利之認定。原告又主張被告上開補正函未表明何種證明文件，違反明確性原則云云，然依兒少法第47條第4項規定觀之，限制級電子遊戲場所，應檢附證明文件，始得營業，且兒少法施行細則第12條第2項規定，經營限制級電子遊戲場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園等200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地主管機關辦理登記，同細則第3項業就應檢附何種證明文件詳為規定，是原告申請時本有依前揭規定檢附證明文件向主管機關辦理登記之義務，經被告以上開函文請原告補正，原告自應提出合於該細則第3項規定之證明文件以取得營業登記許可，被告上開補正函文縱未表明係屬何種證明文件，難謂於法有違。
(五)次查，原告提起課予義務行政訴訟，於原審法院審理中，先提出以Google地圖查詢列印原告遊戲場至私立重新幼兒園距離為210公尺之資料（見原審卷第282-284頁），復提出鄭文成106年6月1日出具測量資料暨其電匠考驗合格證明書（見原審卷第337-339頁），然該Google地圖查詢列印資料，自同非屬兒少法施行細則第12條第3項規定之證明文件，亦經被告陳述在卷（見本院卷第182頁）。而觀諸甲種電匠鄭文成出具之測量資料，其係以二建築物「屋角」而非以二建築物「基地境界線最近二點」作直線測量，亦不符合兒少法施行細則第12條第3項規定之證明文件。況電匠，原依94年1月19日修正前之電業法第75條第3項規定係屬電器承裝業者，同規定第6項並授權中央主管機關訂定考驗、發照、撤銷或廢止證照及管理之規則即電匠考驗規則，嗣該規定於96年3月21日修正移列至第75條之1，修正為專任電氣技術人員及用電設備檢驗維護業，前開規則因而於96年7月19日為主管機關經濟部廢止，修正後之第75條之1並授權由中央主管機關訂定專任電氣技術人員及用電設備檢驗維護業之登記、撤銷或廢止登記及管理規則，最後於108年5月22日修正（至112年1月26日始施行）移列為第59條規定，修正為電器承裝業及用電設備檢驗維護業，並明定該業者所聘僱從事電力工程相關工作人員，應具備下列資格之一，即包括於96年3月5日修正條文施行前，依法考驗合格，取得證書之電匠，另參諸原告提出之甲種電匠考試內容，包括電氣理論、照明理論、電機機械、屋內線路裝置規則、屋外供電線路裝置規則、電力公司營業規則、觸電急救法、基本電學、電工常識、電力電子學、工業配電、配變電工程、電機機械、電機控制、屋外供電線路裝置規則、加空配電線路施工規範、地下配電線路施工規範、電業法、電力公司營業規則、電價表、電器承裝業管理規則、電氣技術人員管理規則、急救法、勞工安全衛生措施、勞工安全衛生法規等（見本院卷第241頁），由此可知，電匠實屬從事電力工程之專業人員，而非兒少法施行細則第12條第3項所規定之具測量專業或相關專業之技師無誤，此亦經新北市政府社會局於108年2月21日以新北社兒字第1080300240號函同此認定（見本院卷第226-227頁）。
至原告於更審理由提出之瑞川測量聯合技師事務所侯堉堅測量技師簽證之證明書及圖（見本院卷第192-193頁），然依該證明書上所載，係依現有1/1000新北市「都市計畫航測地形圖」測量，核與兒少法施行細則第12條第3項規定以「基地（地籍圖）周圍現況實測」為測量之方式不符。遑論經被告委請新北市三重地政事務所以兒少法施行細則第12條第3項規定之測量方式測量後，原告遊戲場與私立重新幼兒園建物所坐落之基地（地籍圖）實測，二建築物基地境界線最近二點直線距離約188.513公尺，有被告108年3月4日新北經商字第1080316901號函及新北市三重地政事務所函及地籍圖實測資料在卷可稽（見本院卷第221-225頁），足徵原告提出以都市計畫航測地形圖測量之結果並非正確，原告遊戲場所並不符合兒少法第47條第4項應距離幼兒園200公尺以上之規定，被告抗辯其不負有作成准許原告所申請之電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記處分之義務等語（見本院卷第313-314頁），要屬有據。雖原告再主張新北市三重地政事務所之測量並非兒少法施行細則第12條第3項之經由測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師所簽證之文件云云，然依前揭電子遊戲場業管理條例第11條及兒少法第47條第4項及同法施行細則第12條第2、3項規定可知，經營限制級電子遊戲場所，應檢附相關之證明文件，向主管機關辦理登記，始得營業，是前揭規定之證明文件係屬申請經營者所應具備之文件，並非主管機關所應提出者。復依級別證作業要點第2點規定，經主管經關「審查」合格後，始核發電子遊戲場業營業級別證，亦非謂原告一提出形式上符合之證明文件，被告無庸進行審查即應核發電子遊戲場業營業級別證。再依兒少法第47條第4項規定之「第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件」要件以觀，係指該限制級電子遊戲場所應距離幼兒園200公尺以上，且應檢附證明符合200公尺以上之證明文件，換言之，須同時具備該場所距離幼兒園等200公尺以上，及檢附符合200公尺以上之證明文件二者，始謂符合該條規定，而所謂符合200公尺以上之證明文件，則指符合同法施行細則第12條第2、3項規定之文件甚明，是原告雖提出形式上符合第47條第4項之證明文件，然經被告委請新北市三重地政事務所測量後審查發現原告欲經營之場所不符合距離幼兒園200公尺以上之要件，自仍不符合兒少法第47條第4項之規定，故原告此部分主張，應屬誤解，洵不足採。
七、綜上所述，本件原告申請限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，既不符合相關法令即兒少法第47條及同法施行細則第12條規定，則被告就原告之申請案件作成退件之否准處分，及訴願決定駁回原告之訴願，於法均無不合，應予維持。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並聲明求為判命被告應就原告申請案件作成核准之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 侯 志 融法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 陳 又 慈