臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1429號108年5月30日辯論終結原 告 曾獻瑩訴訟代理人 呂瑞貞 律師被 告 中央選舉委員會代 表 人 李進勇訴訟代理人 張志朋 律師複 代理人 伍徹輿 律師上列當事人間公民投票法事件，原告不服被告中華民國107年11月2日中選務字第1073150452號公告，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告機關代表人於起訴時為陳英鈐，訴訟繫屬中變更為陳朝建、李進勇，業據該等新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）原告為民國107年全國性公民投票第12案「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益」（下稱系爭公投案）提案人之領銜人。被告審核系爭公投案合於公民投票法規定，乃函請政府機關提出意見書，而以107年10月24日中選務字第1073150405號公告（下稱前公告）為下列事項公告：1.系爭公投案之投票日期（107年11月24日）、投票起、止時間及地點；2.編號、主文及理由書；3.政府機關針對公民投票案提出之意見書﹔4.公民投票權行使範圍及方式等事項。嗣被告以107年11月2日中選務字第1073150452號公告（下稱系爭公告）重行公告系爭公投案政府機關（行政院）之意見書，原告向本院聲請停止系爭公告之執行，並提起本件訴訟，求為撤銷系爭公告。
（二）本院於107年11月7日就原告聲請作成107年度停字第88號裁定，准予本案行政爭訟終結前，停止系爭公告之執行，且被告不得將系爭公告登載於107年11月24日公民投票選舉公報。被告不服提起抗告，經最高行政法院於107年11月19日以107年度裁字第1767號裁定駁回抗告。被告因登載系爭公告之公民投票選舉公報業已印發，以107年11月20日中選務字第1073150505號公告（下稱107年11月20日公告）撤銷系爭公告，並敘明前公告所公告之政府機關意見書仍屬有效。經107年11月24日投票結果，系爭公投案通過。原告於本件訴訟繫屬中，以系爭公告已執行而無回復原狀可能，變更其聲明為確認系爭公告違法。
三、原告起訴主張：
（一）被告先以前公告登載系爭公投案之投票日期、投票起、止時間、編號、主文、理由書、政府機關針對公民投票案提出之意見書、公民投票權行使範圍及方式等事項，就上開事項直接對外發生法律效果，且依公民投票法（下稱公投法）第30條規定，系爭公投案一旦通過，即發生行政院、立法院均須依法完成提案、審議之規制性，足見前公告為相對人依一般性特徵可得確定其範圍之一般處分；被告嗣後以系爭公告取代前公告，系爭公告自亦屬一般處分。
（二）司法院釋字第748號解釋係保障相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密及排他性之永久結合關係，並未明示須以婚姻之形式為之，而交由立法形成，原告希冀限縮將來修法方向，乃行使創制權提出系爭公投案；依公投法第17條規定，政府機關針對公民投票案提出之意見書應於公民投票日28日前公告。系爭公投案於107年11月24日舉行投票，被告卻遲至107年11月2日始以系爭公告增補行政院之法律意見，並稱「憲法保障同性間得以『結婚』之權利」，顯係扭曲司法院釋字第748號解釋意旨，提供錯誤資訊予選舉人，曲解原告提出系爭公投案之本意，侵害原告之創制權，原告自得提起本件行政訴訟。
（三）原告基於一般人民之地位，依公投法規定行使憲法上賦予人民之直接參政權，並非以行政機關之地位行使國家公權力；依司法院釋字第645號解釋，公民投票程序應以法律明確規定，被告亦應恪守該程序，無裁量餘地，尚不得由被告任意違反，混淆投票權人對公投主文之認知。本院雖裁定命被告不得將系爭公告登載於公民投票選舉公報，惟被告並未依本院裁定辦理，系爭公告仍登載於公民投票選舉公報；被告雖以107年11月20日公告撤銷系爭公告，惟並未更正選舉公報或另以紙本更正並送達於選舉人，實難認被告107年11月20日公告已使系爭公告失其效力。公投法修正後，公投門檻降低，公投案件將大量增加，為避免被告於將來公投案故技重施，再為違法公告，以為只要拖過投票結果，即毋須提供正確公報予選舉人，故本件違法情狀有反覆發生之可能，原告於本件自有權利保護必要等語。為此聲明求為判決確認系爭公告違法。
四、被告則以：
（一）公民投票過程中，行政機關意見僅供投票人參考，並非公民投票之標的；系爭公告並未更動前公告之效力內容，僅為行政院意見書之內容補充，對原告及一般公民之權利均不生影響，僅為欠缺法效性之觀念通知，並非處分，原告對系爭公告提起確認違法訴訟，並非合法。
（二）依公投法第10條第7項規定，立法或行政機關逾期提出意見書之法律效果為「視為放棄」，並非當然不予刊登公報；被告審酌行政院檢送修正意見書時，公民投票選舉公報尚未付印，乃援往例公告，此乃被告之裁量權，亦無損原告之權利。
（三）被告針對系爭公投案舉辦5場全國電視意見發表會，發表會影片並上傳網路供人民觀看，原告對行政院之修正意見如不贊同，可藉由電視發表會對人民說明，系爭公告並未影響原告之權利。況系爭公告業經被告以107年11月20日公告撤銷，已不復存在，系爭公投案亦已於107年11月24日投票結束，投票結果為通過，更顯見原告之權利並未受損害，原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院判斷如下：
（一）按，「公民投票」並非憲法上概念，在學理上則有多重意義。依司法院釋字第645號解釋所示，憲法第17條關於人民有創制及複決之權，乃公民投票制度之憲法基礎；而憲法第136條關於：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」之規定，則為立法機關制定公投法之憲法依據。是公投法所規範者，乃指人民依立法院制定之法律，行使其憲法明定之創制、複決基本權利，以對國家重大政策等，直接表達有拘束力意見之制度。只是，憲法對於創制、複決應經程序事項之規劃，均付諸闕如，立法者乃有多種選擇之可能，此屬於憲法授予立法機關形成空間，尤其是補充憲法關於程序規劃不足之部分，已具有類似於憲法位階。從而，適用公投法相關程序規定之際，有必要從憲法體系解釋出發，避免發生程序理性之選擇錯誤。
（二）我國現行憲法本文及憲法增修條文規定，基本上係以代議民主為主幹，即憲法自第3章以下分章規定各該憲法機關之職權，形成一套分權之代議體制；但同時留有直接民主（公民投票）的空間，即在人民權利義務章中規定人民的創制、複決權，作為代議民主的補充。乃以代議民主為主幹的憲政民主體制下，例外容許人民發動公民投票，當公民投票之結果得直接拘束政治決定時，則人民之投票行為，實際上已是國家權力運作之一環，功能上即係作為國家機關，代替既有之國家機關，或與既有之國家機關協力，以完成立法或重大政策之決定。因此，憲法第17條規定人民有創制及複決之權，除以傳統參政權觀點，認為是憲法肯定人民全體得作為國家機關，參與國家意志的形成外；以權力分立的觀點而論，更應確認人民因藉由公民投票之行使，而得對於代議體制進行直接監督與牽制，具有制衡代議民主的功能，是而，公民投票制度本身，就是憲法上權力分立與制衡機制的一環。易言之，公民投票本質為公民直接參與國家權力之運作，著重在國民多數意志之呈現，而非個別國民之權利保護。據此，公投法關於制度程序之規劃，秉承憲法體系意旨，固然是人民參政權如何具體實現之規範，但也是憲法上權力分立與制衡機制之運作法則，適用解釋之際，無可偏廢。
（三）觀諸公投法就公民投票案之連署提出、審核、函詢立法機關及行政機關意見、公告、辯論、張貼及公開公民投票公報、投票、投票結果通過不通過之處理、公民投票無效訴訟以及公民投票案通過或不通過確認之訴等等階段程序設計，其理念當是在代議制度外，如何藉公民提案表達並聚焦議題、透過相關政府資訊揭露及意見公開、促使全民就此議題共同思辨以凝聚共識、終經由投票確認思辨之結果，直接拘束政治決定。不過，各階段程序設計理性所強調者則未必全然相同。大致而言，於提案人之領銜人檢具相關文件提出公民投票案，而由主管機關審核之階段，著重於確認該等公民投票案連署人發動參政權之要件是否具備，主管機關所為之決定一方面是賦予發動公民投票人員機關地位之權限，一方面直接影響該等人參政權之實現，就人民參政權之面向出發，容可適用行政程序法關於行政處分制度規範，並為後續爭議之處理。惟一旦確認提案合於參政權發動要件，賦予發動人機關地位權限，發動人功能開始轉換為國家機關，就該階段如何使提案議題相關政府資訊及意見充分揭露公開，促進全民就此思辨，而為多元價值展現及取捨，終以投票結果為共識凝聚之結論，應與主管機關協力為之。申言之，此階段之程序設計，並不採取「個別」提案人參政權實現之觀點；而係採取於確保國民多數意志，於充分之資訊下經由理性辯證而為呈現，不容任何人以任何形式之作為而為國民意志之扭曲或操控之視角為之；其程序之內涵與行政程序法所規範之一般行政程序不盡然相同，而為公投法依憲法授權所設定之創制複決程序。因此，不論是主管機關，或是經賦予機關地位之提案領銜人，或是任何人，於此階段所為之程序行為如有違法，而影響國民多數意志之正確表達，其救濟或導正之方式，也不應侷限於一般行政程序之思考模式為之。公投法第48條即規定，投票結果公告起15日內，檢察官或提案人之領銜人得以「公益代表人身分」據該條第1項第3款所示各等違法事由，提起公民投票無效訴訟，經法院確認該等違法行為足以影響投票結果之虞，而為投票無效之判決者，依同法第49條規定，則應定期重行投票，重新踐行資訊揭露並充分思辨之程序，以導正並去除違法行為對於國民意志正確表達之干擾。亦即，違法行為可能影響投票結果之虞時，唯一可保障全民參政權實現，並使國家權力正確運作之方式，就是重新踐行程序並重新投票，重行確認國民意志之所在。若干違法行為如不足以影響投票結果者，既無礙於公民投票程序正當性之確保，即無庸於公投法程序中另為效力規定或補救措施；至於各該違法行為是否另涉有刑事處罰或行政裁罰者，則應另循其程序處理。任何人，即使為提案人之領銜人，均不得於認同投票結果之情況下，猶以其個別參政權受公投法規範保護為由，就公民投票程序瑕疵單純為行政訴訟上之主張而求為權利救濟。
（四）如事實欄所載事實，為兩造所不爭執，並有前公告、系爭公告、被告107年11月20日公告、本院107年度停字第88號裁定、最高行政法院107年度裁字第1767號裁定以及被告發布全國性公民投票案第7案至第16案投票結果公告等件影本在卷可稽。而原告為系爭公投案提案人之領銜人，就其所主張之系爭公告違法，並未於公民投票結果公告後15日內，依公投法第48條提起確認無效訴訟，僅於本案中以「系爭公告違法情狀有反覆發生之可能，其有權利保護必要」為據，求為確認系爭公告違法，所主張違法內涵也無非系爭公告登載逾越公投法第10條第7項所示期限所表達之機關意見而已，並未主張其違法內涵足以影響投票結果之虞，揆諸首揭說明，其起訴顯然欠缺權利保護必要，至為明確。
六、綜上，本件原告起訴欠缺權利保護必要，其訴為無理由，應以判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林妙黛法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
書記官 李芸宜