臺北高等行政法院判決
107年度訴字第147號107年12月20日辯論終結原 告 華藥生醫股份有限公司（原名：宏醫國際股份有限
公司）代 表 人 陳湘青訴訟代理人 林鈺恩 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 呂侑璁
許憶蘋上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國106年11月9日衛部法字第1060023307號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告販售食品，分別於如附表所示時間、媒體播放如附表所列廣告（以下合稱為系爭廣告），經新竹市衛生局查獲廣告內容涉及誇張、易生誤解之違規情事，經移送被告調查後，被告認原告違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，乃依同法第45條第1項規定，以106年7月3日府衛食管字第1060125780號裁處書處（下稱原處分)，裁罰原告新臺幣（下同）40萬5,000元罰鍰。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)原告刊播系爭廣告時間僅數十分鐘，且所獲實際淨利未逾7,997元，顯見原告違反行政法上義務應受責難程度及所生危害影響非高，然原處分未充分審酌及衡量原告應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，即逕予從重處以40萬5,000元之高額裁罰，被告乃屬恣意裁罰，原處分顯有違背比例原則，進而構成「裁量瑕庇」之違法。
(二)系爭廣告所提及維生素Ｂ群系列產品之功效，一般民眾皆可輕易於網路平台搜尋，業已為眾所週知之常識，並無涉及不實、誇張或易生誤解，原告可受責難程度甚低，從而，原告為銷售系爭食品，於廣告中介紹產品本符社會一般人期待與經濟活動之常情，並無不實、誇張或使民眾易生誤解之情，難認原告有何違反食安法之犯意，被告機關竟斷章取義片面擷取廣告用語，驟指原告之廣告違法，原處分應屬違法不當。
(三)況原告透過系爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權，及第11條言論自由之保障。被告機關竟驟然斷章取義擷取部份廣告用語即指稱系爭廣告誇張、易生誤解，並動輒懲處高達40萬5,000元之高額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違。
(四)被告一發現原告觸犯食安法，自可逕為舉發，卻未於原告首次違規之第一時間，即警告或提醒原告有任何違規情事，任令原告持續委請頻道業者播放系爭廣告，再恣意於事後追溯調閱之前預錄廣告，逕以一次性之突襲性處罰給予嚴厲之高額罰鍰處分。立法者原意應重在給予人民有改過機會，如僅求節省行政作業人力，一昧以事後稽查方式採取高額裁罰，則不啻倒退回警察國家時代淪於以懲罰人民為目的，而非教育人民導回正軌以勵其改過自新，徒然引發人民對行政機關之不良觀感，非但與立法原意嚴重相悖，亦恐難達成行政罰之目的，有違立法者給予違規者改過之原意等語。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
(一)原告前有多次同類違規情事遭罰，仍不知改正，應受責難程度高，經查系爭廣告於本件裁罰作成前因該產品廣告已經被告機關裁處27萬在案，又故意違反本件，依法裁罰40萬5,000元，並無違法。又系爭廣告使一般民眾因該不實誇大之資訊導致陷於錯誤，進而影響健康，且食品售價不菲，消費者於經濟上之受害亦非輕微，被告認定原告違反行政法上義務之情節輕重程度或屢次故意違反行政法上義務之可非難性，本件無裁量怠惰可言，亦無違反比例原則。
(二)原告公司歷來違法廣告次數無數，僅以原告公司名稱至衛福部「違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系統」搜尋，即可得出於短短4年餘間，竟有高達166筆之違法廣告資料，足見原告因屢屢犯禁而食髓知味，是本件裁處40萬5,000元罰鍰，亦僅堪反映原告之違法行為惡性於萬一，自無裁量怠惰或違反比例原則可言。食安法就食品廣告之規範，乃係採事後審查制，本無需如原告所稱行政機關必須「事先警告」後該處分方屬合法，原告所稱被告並未事先警告使其得以改正云云，自不可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」、「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」食安法第1條、第2條、第3條第1款、第28條第1項及第45條第1項分別有明文規定。
(二)又按認定基準規定：「……三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：……增智。補腦。增強記憶力。……排毒素。……2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。……3.涉及改變身體外觀者：例句：……減肥。塑身。增高。……纖體（瘦身）。……」乃衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第3點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」屬於執行技術性、細節性之規定，與法律保留原則無違，自得予以適用。故原告主張認定基準違背法律保留原則，應屬無效云云，尚非可採。
(三)經查，原告自承有對如附表所示之食品，於所示之各該時間、媒體播放如附表所示之廣告內容不諱（見本院卷二第177頁，107年11月16日準備程序筆錄)，並有違規廣告監測查報表、違規廣告畫面截圖等附卷可憑（見原處分卷第81-172頁)。又附表所示之廣告詞句，其中「……肚子從39吋變成34吋……會越吃越瘦……」、「……1個禮拜瘦了快4公斤，（秀出使用前後照片）……我兩個禮拜瘦了快5KG……代謝下半身的水腫……」、「……我是2個禮拜瘦7公斤，理事長是1個禮拜4公斤……」、「……代謝下半身的水腫……，天天大餐，我瘦快5公斤，邊吃邊瘦就靠它……1天3包，2個禮拜7公斤……」、「只喝這個咖啡，每天2杯，1個禮拜6公斤，啤酒肚都不見了……」、「10天我就感覺到有明顯的瘦下來……我減了5公斤……10天就是5公斤阿……很有效因為我的肚子整個瘦下來了……我變成易瘦體質……完全都不會再發胖……」、「……缺乏維生素B1，心血管疾病、下肢水腫……缺乏維生素B2，長痘痘……」、「該瘦的地方都瘦了，而且這B群降下半身水腫……連手臂都瘦了……」等詞句，為涉及生理功能、改變身體外觀，均符合系爭認定基準第3條第2項第1款、第3款規定，構成違反食安法第28條第1項規定之情形，被告認原告違反食安法第28條第1項規定，應無違誤。
(四)系爭廣告如附表上述所示使用之文字、敘述及圖示等傳達予消費者之內容，乃以不實、誇張或易生誤解之方法為宣傳，且系爭廣告所提及維生素B群之效能，固為一般普及之營養衛教資訊，惟原告顯係擷取佐為系爭食品有該效能之說明，已非單純敘述衛教資訊而實為宣稱系爭食品具備所敘及功效之意，就系爭食品而言，自構成宣傳醫療效能之廣告，原告此部分辯解，亦不足採。又食安法並無主管機關應就違規廣告行為應行勸導禁止，違反誡命處分始得開罰之規定；況原告在本件行為前即曾因所販賣商品之廣告而違反食安法，先後遭裁罰多次，有被告提出之衛福部食品藥物管理署違規藥物、化妝品廣告民眾查詢系統查詢結果列印資料之記載可參（本院卷一第550至578頁），原告對前開行為係違反食安法第28條第1項規定，明知仍予刊播，其係基於故意實施違反食安法第28條第1項規定之行為，甚為明確。
(五)原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭廣告誇張、易生誤解，並動輒懲鉅額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違云云。惟按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第414號、第577號及第617號解釋在案。」司法院釋字第623號解釋意旨參照。經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，違規事證明確，已如前述，並非僅斷章取義擷取部分廣告用語，不在憲法言論自由保障之範圍內。故原告此部分之主張，委無可採。原告請求本院調查，於原告行為時，衛生局、健保署及健康久久等相關網站所公布的衛教常識，以證明原告防堵危險或損害之良好積極態度，及請被告說明何以不許原告說明資訊來源等節，本院認無解於其將醫療效能融入廣告之事實，應無調查必要，附此敘明。
(六)被告復陳明，本件系爭廣告所涉之數次播放，雖產品名稱有二個，但同為Ｂ群咖啡補給組，故僅認定十次廣告播放僅構成一個違規行為加以處罰等語（見本院卷二第151頁，107年9月21日準備程序筆錄)。按「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」食安法第55條之1定有明文。衛生福利部據此授權，訂定之行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」同標準第4條規定：「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」此等將行為次數之認定與本應列入裁罰考量之因素（如行為違反法令之動機、影響程度，所生危害及損害）相連結之模式雖較少見；但行政罰制度上之所以設計「行為個數」之概念，無非以此作為法律效果之依據，依行為個數決定為一個處罰或數個處罰。是以，何種行為應評價為「一行為」往往繫於政策之考量，而非邏輯之所當然。故此，行政罰法對於所謂一行為或數行為，並未予以定義，乃有意識地保留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定之空間，以利各類行政法律不致囿於尚欠思慮復且統一僵化之規定，能各自基於其規範目的而為相關體系之進化。是而，上開行為數認定標準之制定，可認係立法者認知「刊播廣告」行為樣態極為複雜，如何定其行為數而適當對應裁罰，並予以抽象化為統一準則，尚非目前立法技術所能掌握，遂基於「執法公平性」之考量，授權中央主管機關得將行為數之認定及裁罰內容結合處理，俾求得國民健康維護與行為人惡報制裁間之衡平。基於前述行為數之認定繫於政策考量，以及行政罰法預留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定行為數空間之意旨，行政機關就違反食安法第28條者所作成之行為數認定，如係斟酌行為數認定標準第4條所示情事，而擇定以該標準第3條特定款為基準作成行為數認定，且於法定裁罰額度審酌各項加減及擴張情事時，並未就雷同事由重複評價致失比例原則者，即可認係依法行政。準此，系爭廣告均對維生素Ｂ群咖啡推銷、刊播媒介均為電視頻道，播放廣告時間自106年2月12日起至106年3月19日止，時間接近，且是基於相同之銷售動機及目的，播放廣告之手段亦同，及訴求之客群、民眾認知產生之影響、所生危害亦相近，故被告認系爭廣告為一個違規行為，經核於法並無違誤。
(七)遞查，原告前次因於105年11月20日販售「葡萄糖胺」，廣告內容違反食安法第28條第1項規定，遭被告以106年3月10日府衛食管字第1060049284號裁處書，處罰鍰27萬元之事實，有該裁處書附卷可稽（見本院卷二第226頁)。本件原告廣告「Ｂ群咖啡補給組」，與該前次原告受處罰為廣告「葡萄糖胺」，二者廣告之商品品項既有不同，廣告之內容隨之不同，對民眾認知所產生之影響即有差異，訴求之客群亦有不同，被告依行為數認定標準第3條之規定，認定前裁處處分所載之行為與原處分所載之行為，係屬不同行為，各自裁處，經核於法並無違誤，應無重複處罰問題。至最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。」乃以同一商品數次廣告行為在法律上應評價為一行為為前提，始依主管機關之裁處後，切斷違規行為之單一性；而本件原告違法廣告之商品品項(按為B群咖啡補給組)，與前次受處罰之商品品項(按為葡萄糖胺)既有不同，分屬不同之廣告行為，當無適用上揭聯席會議決議餘地，故原告主張依上揭聯席會議決議，原告前次已受處罰，本件被告不能再對前次裁罰處分送達後之廣告為處罰，應難採取。
(八)原告雖又主張刊播系爭廣告期間，系爭產品銷售金額僅11萬4,240元，則依上述同業淨利率計算所獲實際淨利未逾7,997元，被告竟以原處分裁處巨額罰鍰，顯有裁量怠惰及濫用權力之違法云云。惟按，「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項定有明文，故如原告前因廣告行為，遭被告以違反食安法第28條第1項之規定為處罰，又另為本件違反食安法第28條第1項規定之廣告行為，可認前次處罰仍無法導正原告、遏止其違法，原告之應受責難程度較前次為高，被告為能遏止原告繼續違法，非不能依行政罰法第18條第1項之上揭規定，考量原告之應受責難程度，於本次予較前次處罰金額更高之處罰。又查，依原告提供之銷售明細資料（見本院卷一第112頁），該銷售數量僅是各該廣告播放當日產品之銷售量，然廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果，藉由廣告的宣傳，往往成為消費者的印象，足累積購買意願，是廣告效益難僅以一日之銷售數量為衡量，原告徒以廣告播放當日之銷售量論述，而謂其刊登系爭廣告之實際獲利不多，卻受原處分之鉅額罰鍰，原處分有失比例云云，應無足取。再查，被告陳稱本件原處分之裁罰金額40萬5,000元，乃以該前次處罰之罰鍰金額加重處罰一點五倍而得（見本院卷二第177頁，107年11月16日準備程序筆錄)。本院審酌原告前有同類違規情事遭罰，仍不知改正，一再為之，足見應受責難程度較高，被告因此參考前次處罰金額而加重本件處罰，以圖遏止，應非裁量濫用。雖按「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）第29項次違反食安法第28條第1項，第1點：「依違規次數處罰：（一）第一次：四萬至八十萬元。（二)第二次：六萬至一百六十萬元。……（七)不同品項之廣告應分別計次違法行為。」(見本院卷二第167頁)，而依上揭裁罰基準第29項次第1點（七)之規定「不同品項之廣告應分別計次違法行為」，而認原告本件係屬於「不同品項食品」之第一次違規，然原告前次因違法廣告「葡萄糖胺」致違反食安法第28條第1項規定而受被告處罰，原告又為本件違法廣告，可認前次處罰仍無法導正原告、遏止其違法，原告之應受責難程度較前次為高，被告為能遏止原告繼續違法，非不能依行政罰法第18條第1項之上揭規定，考量原告之應受責難程度，於本次予較前次處罰金額更高之處罰，故被告將上述「葡萄糖胺」之裁罰事件納入考量，雖非適用上揭裁罰基準第29項次第1點之結果，但仍屬合法適用行政罰法第18條，鑑於行政機關適用裁罰基準時，本應善盡妥適裁量義務，非概以裁罰基準是賴，而置行政罰法第18條之規定於不顧，況且本件被告裁量之結果，以第29項次第1點（一)所定之裁罰金額為「四萬至八十萬元」以觀，原處分裁罰原告本件40萬5,000元之罰鍰，其金額亦無違反裁罰基準之規定，故原處分之結論應無違誤。原告主張不應將前次「葡萄糖胺」之違規事件納入本件裁罰金額為考量並加重處罰，亦難認可採。
(九)綜上所述，原告之主張均無可採。原處分核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
書記官 王月伶