臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1544號108年4月11日辯論終結原 告 宏醫生技股份有限公司代 表 人 温宏星（董事長）被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 許憶蘋
江昭諄呂侑璁上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年9月28日衛部法字第1070018087號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條規定準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：嘉義市政府衛生局查獲原告於udn shopping拍賣網站（網址：http://shopping,udn.com/mall/cus/cat/Cclc02.do?dc_cateid_0=N-006_002_002&dc_cargxuid_( HZ000000000，下載日期：107年2月21日）刊登販售「超級有酵宏醫敏元素3倍力單盒」（下稱「系爭商品」）食品廣告，內容述及：「…鳳梨酵素抗發炎專利…抗發炎功效友改善免疫系統...」等詞句（下稱「系爭廣告」），經移送原告行為時所在地之桃園市政府衛生局辦理，被告審認上開廣告內容涉及醫療效能之詞句，違反食品安全衛生管理法（下稱「食安法」）第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，以107年5月16日府衛食管字第1070115597號行政裁處書（下稱「原處分」），處原告68萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經衛生福利部107年9月28日衛部法字第1070018087號決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
1.參最高行政法院83年度判字第2219號、90年度判字第1807號判決，系爭廣告刊播期間，系爭商品銷售金額為0元，若再算入尚未扣除每月人事、原物料等諸多成本，原告實為虧損狀態。原告刊登系爭廣告並無獲淨利！然被告逕以從嚴認定祭以一次性之突襲性處罰，並通知給予鉅額懲處，原處分顯然流於恣意，與比例原則嚴重相悖。被告於作成原處分時，顯然並未充分審酌衡量原告此次違反行政法上義務行為並無所得利益，其裁量權之行使，與行政罰法第18條第1項規定不符。
⑴被告未於原告首次發現違規之第一時間即107年2月21日，
即予警告或提醒原告有任何違規之情事，卻故意隱而不發保留至三個月後的107年5月16日，再以早已節錄之廣告，追溯既往之違規，一併究責，認原告違反食品衛生管理法，逕以原處分一次性之突襲性處罰給予最嚴厲之處分。以一般正當經營之中小企業而言，刊登期間所獲實際淨利為零，原告縱有違反行政法上義務，原處分未考量「原告並無所獲利益」該點，顯然不當！且原告違規情形，並非無從改善，倘被告能於違規一開始即適時作成警告或提醒，原告當立即改善，均得以獲致相當程度之效果，被告未選用其他侵害較小之手段，竟逕行採取直接裁罰之處分，顯已違背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨有悖。被告僅為求其內部行政管理之簡易與處罰作業上之方便，不思此將嚴重剝奪人民之權益，且立法者原意，應係給予人民有改過機會，而非一旦違法，即採最重課罰，顯然違反比例原則及權力濫用。
⑵被告逕以原告於一年內第五次刊播違規食品廣告，據以裁
罰基準之規定認定為第五次違規，裁處68萬元罰鍰。細究106年10月6日、106年11月22日、106年12月25日、107年2月23日之行政裁處，其裁處品項名稱分別為「PFAR益生菌咖啡」、「超級有酵葡萄糖胺」、「葡萄糖胺及藍綠特好藻」、「天然素食B群」，明顯可見非與本案為同一品項。在「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」第三十項次的裁罰基準（七）明示不同品項之廣告應分別計次違法行為。故系爭商品「超級有酵宏醫敏元素」為初犯，應以初犯論為是，以形式上觀之該裁處必有違法失當之裁量怠惰情形，被告竟以不同品項之廣告做為認定原告為第五次違規，原處分顯然失當。
2.原告透過系爭廣告達到銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權，及第11條言論自由之保障。被告驟然斷章取義摘取部份廣告用語即指稱系爭廣告涉及醫療效能，並處鉅額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違。
⑴原告所販售「宏醫敏元素、益生菌系列產品」業經檢驗單
位嚴格檢測，經檢驗結果全數獲得檢驗合格通過，為合法銷售之產品，系爭食品符合八大營養標示、且不含315項西藥成分，並通過微生物檢測，且不含重金屬、不含防廯劑、及不含塑化劑，此有檢驗報告可稽。衡以原告經營健康產品多年經驗，乃正當經營之穩重企業。惟因此類食品，因其成分係對人體健康有益，一般人認知上對服用此等產品應有之成效亦可多方面求證探詢，且網路及衛福部各大醫療院所亦早已向社會大眾詳為宣傳，縱臨場宣傳者絕無存心違反相關規範之意思，且觀諸「誇張、易生誤解、或醫療效能」乃係不確定法律概念，人民之行為是否構成上開要件，全憑被告之主觀片面認定，原處分顯然不當。⑵原告引用專利證書上的名稱「一種具有抗發炎功效及改善
免疫系統之酵素激酶粉水膠囊結構」，並非主觀上故意為「醫療」效能記載，只是敘述食品成分本身既有的效益，因本身食品就具有該功能，被告若認不實、無該功效，應舉證不實，衛生局也未明確說明何謂『醫療』？為何敘述食品功效就完全等於醫療？依一般經驗論理法則，食品本來就具有部分功效，為何食品功效禁止敘述？一敘述就變成醫療？被告故意規避食安法第28條第1項，且迂迴適用同條第2項，以取得較高金額，已違憲法法治國原則、正當行政程序原則。
⑶系爭廣告所提及宏醫敏元素、益生菌系列產品之功效，一
般民眾皆可輕易於網路平台搜尋，業已為眾所週知之常識，並無涉及誇張、易生誤解或醫療效能，原告可受責難程度甚低。原告於系爭食品廣告中重申此等衛教常識，所述皆不超出各大醫院醫師、營養師宣導之衛生教育內容、及網路教學資源平台所公開宣導之衛教資訊，一般民眾更可輕而易舉自網路上搜尋到相同及相類之知識，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為營養衛生教育常識，難認有何涉及誇張、易生誤解或醫療效能，原告可受責難程度甚低！系爭廣告內所提及宏醫敏元素、益生菌系列產品之功效詞句內容，實係以衛教資訊所揭露服用益生菌後可得功效為基礎，而分享其他曾服用之個案親身體驗，衡情民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，民眾閱覽系爭廣告後，自得明確區分系爭廣告所提及之實例，僅為其他個案之親身體驗，且以上開營養衛生知識之普及、與現今各種搜尋資訊管道之便利性，自難逕將一般閱聽者皆一概視為愚民，民眾自亦得透過各種網路搜尋管道多方求證其服用後效果究竟如何？並得以理智清楚判斷方決定是否購買，民眾顯無因系爭廣告而逕受誤導之可能，自難認系爭廣告有何涉及誇張、易生誤解或醫療效能之情。
3.原告經多次被處罰鍰，經濟狀況已不佳，已向執行署辦分期繳款，且快停業，廣告也都下架修改，員工薪水也發不出來。被告未考量原告資力或所受利益、原告食品為檢驗合格食品、未危害國民健康、無被害人，有違行政程序法第4條至10條、行政罰法第18條、食安法第1條之立法目的。且食安法第45條罰金太高、裁量基準處罰過重，有違比例原則、平等原則。而聲明：訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
1.系爭廣告使用之文字，依該廣告內容觀之，其使人作有對於炎症反應有效、針對改善疾病防禦之免疫系統等特定生理功能有醫療效能之聯想之故意，其所為非單純介紹鳳梨酵素等衛教常使，原告引述之內容仍屬對特定產品為廣告行為，並對該產品之相關療效宣傳，係為可使多數人知悉其宣傳內容之傳播，核屬廣告範疇。故既屬廣告行為，以一般消費者角度及系爭廣告內容整體表現觀察，自已達成將食品為醫療效能之廣告效果，而足產生系爭產品具有上述醫療效能之錯誤認知之危險，並混淆其為食品之觀念。則原告之行為，核屬違反食安法第28條第2項涉及醫療效能以及認定基準第3點第1項第1、3款規定「宣稱改善、減輕疾病或特定生理情形、對疾病及症候群有效」之情形無訛。
2.綜合考量原告之廣告宣達龐大錯誤資訊內容可能對消費者產生之錯誤認知與危險等情，被告以裁處法定罰鍰最低額68萬元，要無不法可言。食安法第28條第2項規定，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。原告主張，為不足採。
⑴系爭商品廣告刊播於udn shopping拍賣網站，其廣告內容
並非單純商業言論，其所傳達資訊恐使一般民眾因該錯誤醫療宣稱導致陷於錯誤，進而影響生命、身體健康。原告所販售之系爭商品一組原價1,980，就食品而言價格實屬不菲，消費者作出錯誤消費選擇，使其財產權受損害於經濟上之受害亦非輕微。原告公司自104年起既已有多次刊播食品廣告涉及誇大、醫療效能效果而遭裁罰在案，但原告仍執意為本次刊播，足見原告因屢屢犯禁而食髓知味，在商業利益前，捨棄衡量國民健康及消費權益，一再錯誤誘導消費者選擇服用系爭產品，對其身體健康造成風險，一次廣告即有可能使消費者之消費權益受損以及延遲其受正確醫療之最佳時機之危害。參最高行政法院106年度判字第43號判決，本案之客觀事證已足認定相對人違反行政法上義務之情節輕重程度或屢次故意違反行政法上義務之可非難性及可歸責性時，尚無裁量怠惰可言，故本件僅裁處原告68萬元罰鍰，自無裁量怠惰或違反比例原則可言。
⑵食安法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受
違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。參本院107年度訴字652號判決，被告作成原處分之日期為107年5月8日，回推1年內，則於106年5月9日後之違規次數列入累計次數。而原告分別於106年10月6日、11月22日及12月25日（有2次處分）、107年2月23日因刊播違章食品廣告，違反食安法第28條第2項規定，經被告裁處在案，業述如前，則原告確有1年內違反食安法第28條第2項規定計有5次。準此，被告依裁罰基準於法定罰鍰額度內裁處法定最低罰鍰68萬元，關於行為數之認定及相對應罰鍰之裁量，核均無違誤。
⑶食安法並無主管機關應就違規廣告行為應行勸導禁止，違
反誡命處分始得開罰之規定，且原告刊登廣告涉及誇大或醫療效果，遭裁處之件數達百筆（自104年起至107年5月8號本次裁處前），此有衛福部食品藥物管理署違規食品、藥物、化妝品廣告民眾查詢系統列印資料附卷可參，原告猶爭執被告未予輔導逕予裁罰，有失比例原則，委無可採。尤其，原告前既已有多次刊播廣告涉及誇大或醫療效果而遭裁罰，但原告仍執意為本次刊播，聲稱無利潤可圖云云，並非可採。至於，原告所販售系爭產品縱有通過檢驗合格，亦與系爭廣是否有違反食安法第28條第2項規定，係屬二事，不得混為一談，原告主張，亦非可採。
3.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p25-28）、訴願決定（參本院卷p29-39）、衛生福利部106年3月16日令（參本院卷p101）、104年6月22日令（參本院卷p131-135）、桃園市政府106年6月1日令（參本院卷p109-118）、民眾查詢系統（參本院卷p147-148、171-181）、桃園市政府106年10月6日裁處書（參本院卷p149-152）、106年11月22日裁處書（參本院卷p153-156）、106年12月25日裁處書（參本院卷p157-161、163-166）、107年2月23日裁處書（參本院卷p167-170）、專利證書（參本院卷p213）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：⑴原處分所為裁罰，是否有裁量怠惰、違反比例原則之情形？【系爭廣告是否具有醫療效能之標示、宣傳？系爭廣告是否為第五次違反食品安全衛生管理法第28條第2項規定？】
六、本件應適用之法條與法理：
1.食品安全衛生管理法第28條：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第28條【107年1月24日修正】：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。
（第4項）第一項不實、誇張或易生誤解與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第45條：「（第1項）違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。（第3項）違反第28條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前二項規定處分外，主管機關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起30日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。（第4項）違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰。」
2.桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準附表：
┌─┬──┬────┬──┬────────┬─────────────┐│項│違反│違反事實│裁處│法定罰鍰額度或其│裁罰基準 ││次│法條│ │依據│他處罰 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──┼────┼──┼────────┼─────────────┤│30│第28│食品為醫│第45│處新臺幣六十萬元│一、依違規次數處罰： ││ │條第│療效能之│條 │以上五百萬元以下│(一)第一次：六十萬元至一百││ │2項 │標示、宣│ │罰鍰；再次違反者│ 萬元。 ││ │ │傳或廣告│ │，並得命其歇業、│(二)第二次：六十二萬至二百││ │ │ │ │停業一定期間、廢│ 萬元。 ││ │ │ │ │止其公司、商業、│(三)第三次：六十四萬至三百││ │ │ │ │工廠之全部或部分│ 萬元。 ││ │ │ │ │登記事項，或食品│(四)第四次：六十六萬至四百││ │ │ │ │業者之登錄；經廢│ 萬元。 ││ │ │ │ │止登錄者，一年內│(五)第五次以上：六十八萬至││ │ │ │ │不得再申請重新登│ 五百萬元。 ││ │ │ │ │錄。 │(六)同一品項之廣告，於同一││ │ │ │ │違反前項廣告規定│ 日，在不同媒介刊登，每││ │ │ │ │之食品業者，應按│ 增加一媒介罰鍰加重一萬││ │ │ │ │次處罰至其停止刊│ 元。 ││ │ │ │ │播為止。 │(七)不同品項之廣告應分別計││ │ │ │ │情節重大者，除依│ 次違法行為。 ││ │ │ │ │前二項規定處分外│二、再次違反者，並得命其歇││ │ │ │ │，主管機關並應命│ 業、停業一定期間、廢止││ │ │ │ │其不得販賣、供應│ 其公司、商業、工廠之全││ │ │ │ │或陳列；且應自裁│ 部或部分登記事項，或食││ │ │ │ │處書送達之日起三│ 品業者之登錄。 ││ │ │ │ │十日內，於原刊播│三、對其違規廣告，應按次處││ │ │ │ │之同一篇幅、時段│ 罰至其停止刊播為止。情││ │ │ │ │，刊播一定次數之│ 節重大者，視具體個案裁││ │ │ │ │更正廣告，其內容│ 處罰鍰，不受前開裁處金││ │ │ │ │應載明表達歉意及│ 額限制，並應命其不得販││ │ │ │ │排除錯誤之訊息。│ 賣、供應或陳列；且應自││ │ │ │ │違反前項規定，繼│ 裁處書送達之日起三十日││ │ │ │ │續販賣、供應、陳│ 內，於原刊播之同一篇幅││ │ │ │ │列或未刊播更正廣│ 、時段，刊播一定次數之││ │ │ │ │告者，處新臺幣十│ 更正廣告，其內容應載明││ │ │ │ │二萬元以上六十萬│ 表達歉意及排除錯誤之訊││ │ │ │ │元以下罰鍰。 │ 息。 ││ │ │ │ │ │四、違反第四十五條第三項規││ │ │ │ │ │ 定，繼續販賣、供應、陳││ │ │ │ │ │ 列或未刊播更正廣告者，││ │ │ │ │ │ 處十二萬元以上六十萬元││ │ │ │ │ │ 以下罰鍰。 │└─┴──┴────┴──┴────────┴─────────────┘
3.衛生福利部106年3月16日衛授食字第1061200468號令：「一、衛生福利部(以下稱本部)為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品安全衛生管理法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。二、食品標示、宣傳或廣告如有誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，且涉及違反健康食品管理法第六條規定者，應依違反健康食品管理法論處。三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句:治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分:例句:解肝毒。降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效:例句:消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。…」
七、本院判斷：
1.原告於拍賣網站刊登販售系爭商品（超級有酵宏醫敏元素3倍力單盒）之食品廣告，但內容述及「鳳梨酵素抗發炎專利」、「抗發炎功效友改善免疫系統」等詞句，即有宣稱醫療效能等情事，參照食品安全衛生管理法第28條食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。足見原告之行為是違反食品安全衛生管理法第28條第2項之規定，參據同法第45條，就違反第28條第2項規定者，處新臺幣68萬元以上500萬元以下罰鍰；並斟酌原告就「食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之違規行為，對照「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準附表」所示，為第5次以上者，得裁處68萬至500萬元，而就被告作成原處分之日期為107年5月8日，回推1年內，則於106年5月9日後之違規次數列入累計次數，經核原告分別於106年10月6日、11月22日及12月25日（有2次處分）、107年2月23日因刊播違章食品廣告，違反食安法第28條第2項規定，經被告裁處在案。原告就此5項違規次數並無爭議（參本院卷p201），但爭執於：
①針對不同產品及不同平台，卻以累計的罰則，與行政罰法
的立法精神不合。系爭商品為初犯，應以初犯論；被告竟以不同品項認定原告為第五次違規，原處分顯然失當。
②本案是在購物網站的網頁，原告針對被告認定為廣告違規
之陳述。不論原告刊登的專利證書是如何之專利，是言論自由均可刊登，即便有誤導，也不應裁罰。
③這個平台的刊登，但整年度不到1萬元的營業額，卻遭裁
罰68萬元，顯不符比例原則；原告亦無法承受這樣的裁罰負擔。明顯違反憲法賦予原告之財產權保障。
2.就原告五次違反食安法第28條第2項之規定。①參照「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰
基準附表」所示，為第5次以上（違反食安法第28條第2項）者，得裁處68萬至500萬元，而就被告作成原處分之日期為107年5月8日，回推1年內，則於106年5月9日後之違規次數列入累計次數，經核原告分別於106年10月6日、11月22日及12月25日（有2次處分）、107年2月23日因刊播違章食品廣告而違反食安法第28條第2項規定，經被告裁處在案。5次之相關資料如：⑴106年10月6日（參本院卷p149；宣稱保證排毒、改善過敏問題，參本院卷p150）、⑵11月22日（參本院卷p153；宣稱對疾病症候群有效之情形，參本院卷p154）、⑶及⑷是12月25日（有2次處分：
參本院卷p157、p163；不同的商品在不同的傳播載體上。
其一：宣稱鳳梨酵素抗發炎專利抗發炎功效及改善免疫系統，參本院卷p159；其二：宣稱對糖尿病等具有驚人治癒效果，參本院卷p165）、⑸107年2月23日（參本院卷p167；宣稱心臟不痛了、消除內臟脂肪，參本院卷p168）。而原告所販售的都是食品，但所為之廣告，均涉及特定之醫療效能，而均違反食安法第28條第2項（食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告）之規定。就桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準而言，就違反食安法第28條第2項之情事，參據同法第45條（是處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰），而裁罰基準是第5次以上違規者，處新臺幣68萬元以上500萬元以下罰鍰；而原告確實於一年內有5次違反同一法規之違規行為，就本案而言是第5次，而裁罰基準自60萬元起，逐一增加2萬元，亦屬適當。
②至於，是否針對不同產品及不同平台以認定次數，就法規
的本質而言，是違反食安法第28條第2項（食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告）規定之裁罰，也就是當面臨食品廣告，卻為醫療效能之標示、宣傳或廣告，其重心在於食品廣告所以應受保障，實係商人為促銷商品之目的，就食品廣告而言，應是提供消費者正確而充分的食品資訊，使廠商與消費者之間均能獲得最大利益；之所以應加限制，則係保護消費者大眾，使其不致受誇大、虛偽食品廣告之蠱惑，尤其是食品廣告涉及醫療效能。故五次與否的審查，是在違反食安法第28條第2項（食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告）規定之次數，而不是以不同產品及不同平台來認定次數。
3.關於就本次之違規，網頁內容參見原處分卷p134，而宣稱如「鳳梨酵素抗發炎專利」、「抗發炎功效友改善免疫系統」等詞句（參見原處分卷p136），原告認為這是擁有專利之事項，廣告有專利的內容，是因為國家也認同這樣的專利，而原告之原料有新型專利，何以不能刊登？經查：
①言論自由之價值有三個面向：其一市場機能，保障言論自
由乃因經由言論自由可以增長知識而發見真理，由於言論的自由開放，如同自由競爭市場，會產生真正的供需平衡，將發生去蕪存菁之效果。其二健全民主，言論自由可提供社會大眾參與民主政治所需的相關資訊，讓不同的意見或關點，可以借由民主政治的軌跡或程序，有表達之機會與空間，使民主政治得以健全發展。其三表現自我，言論自由之基本價值在自我實現，因為尊重個人獨立存在的尊嚴，及自由活動之自主權，是個人自主人格，有權自由決定其自由表達意見，而不受干涉。
②但食品廣告是以追求經濟利益為目的，雖屬食品廣告的言
論自由範圍，一方面使消費者獲得合理的食品選擇的資訊，達到行銷食品的目的，也同步促進社會資源的合理分配。除提供消費者充分而正確的資訊之外，也著重在消費者之利益，以利消費者獲取正確而有益之判斷為目的。食品廣告也因此受到制約，因為廠商與消費者之間，關於食品資訊而言，是極度的資訊不對稱，因此在立法規制下，要有提供消費者正確而充分的資訊之設計，尤其是食品廣告不能涉及醫療效能，使消費者能獲得最大保障；擁有專利是方法、製程、式樣、型態等專利，而不是療效之專利。自不因為擁有新型專利，而認為專利事項是具有醫療效果（除非該專利是醫療事項之專利），但本案所涉之鳳梨酵素是食品，而非醫療用品，故食安法第28條第2項（食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告），就食品廣告而言，是言論自由之一部分，但為使消費者能獲得最大保障，仍應受到合理之限制。原告所稱因有專利而不受限者，當無足採。
4.原告另稱：本案所涉網頁刊登之營業額不高，卻遭裁罰68萬元，顯不符比例原則；原告亦無法負擔，原處分違反憲法之財產權保障云云。惟查食品安全衛生管理法第45條第1項，稱違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰（下略）；而同法第28條第1項：食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。第2項：食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。是關於食品安全衛生管理機制的立法形成，就裁罰範圍之決定，是立法之形成空間，其中就「其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」是以4萬元以上400萬元以下罰鍰為之；而「不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」是以60萬元以上500萬元以下罰鍰為之，這是適切裁罰層升的立法選擇，立法尚認為只有透過相當之處罰才能產生警惕作用，以確保食品安全衛生。而對不同層次的違規情節，給予有層次的處罰，是符合比例原則的。原告稱網頁刊登之營業額不高，是以利潤看裁罰，而認有失於比例原則，然而立法上是採重罰以絕禁，重點在力促避免干禁；更不容以違法行為主張違規者之財產權未受保障。原告所稱，自無足憑。
5.綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
書記官 林淑盈