臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1552號108年8月8日辯論終結原 告 謝嘉康訴訟代理人 周仕傑 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 李建慶
張鈞翔上列當事人間退伍事件，原告不服行政院中華民國107年11月15日院臺訴字第1070195833號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前係國防部所屬防砲飛彈職類經管少將軍官，曾歷任國防部防空飛彈指揮部（現編制為空軍司令部防空暨飛彈指揮部）副指揮官、指揮官，民國106年1月間派任陸軍馬祖防衛指揮部（以下簡稱為馬防部）副指揮官。106年5月間，被告與國安單位針對中國情報部門接觸吸收國軍機密及發展敵諜組織案件發動調查，旋於106年5月11日以國人管理字第1060007496號令（以下稱為106年5月11日人令），核定原告自106年5月10日調任空軍司令部委員。107年3月13日，被告所屬空軍司令部召開將級軍官逾額納實評議會，經評議檢討後認原告無法於1年內納實，遂以107年3月15日呈報被告辦理原告之逾額退伍案，經被告依107年6月21日修正前陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱為行為時服役條例）第15條第4款及107年6月28日修正前服役條例施行細則第11條之規定，以107年5月25日國人管理字第1070008308號令（以下稱為原處分）核定原告於107年5月10日退伍。原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回後，再提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會，有違比例原則：
按憲法第15條、第18條及第23條，因服現役乃工作權之展現，是現役軍人於服役期間所享有之薪給、各項福利給與、退休終身俸等現實與將來可得期待之權益均該當於憲法所保障之基本權利之實質內涵，故對於使軍人喪失身分之行政處分自應嚴守比例原則。查本案行政處分係剝奪原告軍人之身分，屬於重大不利益事項，自應踐行依據行政程序法第102條規定之給予原告陳述意見之機會，然原告在未被告知之情況下接獲此一行政處分，實難干服。
㈡原處分不符合107年6月21日修正前服役條例第15條第4款中所謂「逾越編制員額」之要件：
⒈依107年6月28日修正前服役條例施行細則第11條規定，則
服役條例第15條第4款中所謂「逾越編制員額」，須符合：有⑴「逾越編制員額」之狀況，所以改調任⑵「委員、諮議官、部屬軍官」，然後⑶「在1年內未檢討納實」等3個要件。換言之，若非因為逾越編制員額而調任委員，則與修正前服役條例第15條第4款規定有間。
⒉查原告於106年5月間經核定調任空軍司令部委員，係因臺
灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第5369號違反國安法之案件，並非因為逾越編制員額，故與上開修正前服役條例施行細則第11條規定須符合之要件顯不相同。又原告於上開案件已獲不起訴處分確定，即原告並無涉犯危害國家安全之行為，原處分顯與修正前服役條例第15條第4款規定不符，自應予以撤銷。
㈢被告未就原告本所屬之陸軍各單位員額編制進行檢討，即命令原告退伍，原處分自與法不合：
查原告本於陸軍服役，於陸軍馬祖防衛指揮部擔任少將副指揮官，後係因前述國安法案件故調任至空軍司令部擔任委員，惟是否可以檢討納實，自應除空軍司令部外，另就原告於調任至空軍司令部擔任委員前所服役之陸軍各單位查詢是否可以檢討納實，方可謂符合修正前服役條例第15條第4款與修正前服役條例施行細則第11條之規定，然原處分機關未曾就陸軍各單位員額編制進行檢討，即命令原告退伍，其處分自與法不合等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠被告乃依法行政，原告請求洵屬於法無據：
⒈按107年6月21日修正前服役條例第15條第4款，並按107年
6月28日修正前服役條例施行細則第11條，常備軍官逾越編制員額調任委員，於一年內未檢討納實者，予以退伍。⒉查原告前經被告106年5月11日人令核定自106年5月10日起
調任空軍司令部委員，嗣經該部檢討後無法於1年內納實，從而被告依法命令原告退伍，洵無不適法之處。
㈡關於原告主張本件作成退伍處分前並未賦予原告陳述意見之機會乙節：
⒈按行政程序法第103條第5款規定，若行政處分所根據之事
實客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。查原告經調任為空軍司令部委員，並再經空軍司令部召開將級軍官逾額納實評議會，並經評議檢討後無法於一年內納實，有逾越編制員額之事實，此係客觀上明白既足以確認，故被告依據修正前服役條例第15條第4款、修正前服役條例施行細則第11條給予退伍處分，依行政程序法第103條第5款規定得不給予陳述意見之機會。
㈢原告主張應就其調任至空軍司令部擔任委員前所服役之各陸軍單位查詢可否檢討納實云云，恐有誤解之處：
⒈查原告前係空軍司令部委員，業經該部檢討所屬相關職缺
在案，原告要求調任陸軍職缺，顯逾空軍司令部權限，且原告並未檢附相關法令依據，以實其說，應屬無理由。退步言之，檢討職缺納實，能否調任特定職務，性質應屬人事管理措施，依行政程序法第3條第3項第7款規定，不適用該法之程序規定，且受檢討者是否適任何職務，在何種範圍內調動，乃具有高度屬人性之專業評定，如無違法情事，應賦予行政機關相當程度之尊重。況部隊就留優汰劣，自訂有嚴格之標準，以樹立必要之軍紀權威，因應國軍新一代兵力成軍，故不符要求者，若貿然使其擔任指揮職務，不僅無法淨化國軍人員素質，亦恐將減損國軍戰力。⒉另查原告原身為軍官領導幹部，然據臺灣橋頭地方法院檢
察署檢察官106年度偵字第5369號不起訴處分書所載：「…被告謝嘉康主觀上確實知悉趙明有大陸軍方背景，卻仍數次接受招待見面，行為實屬不該」等情，顯見原告視軍人榮譽於無物，嚴重影響後進人員觀感。原告此等漠視個人行為於職務所生之影響，相較於個人擔任軍職權利之保障，更當審慎保護之。被告依上述將級軍官逾額納實評議會，據以審查核定原告退伍，於法並無不合。
㈣關於原告主張其調任空軍司令部委員係因違反國安法案件，
並非逾越編制員額，上開案件業經不起訴處分在案，原處分應予撤銷乙節：
按最高行政法院91年判字第2273號判決略以：「…軍中對將級軍官應如何調任，能否調任為編制外之委員，核屬另案問題，且屬該將級軍官上級主官之人事權責，尚非本件所應審究。」。準此，本件原告主張其所涉國安法之案件，業經不起訴處分在案，應屬將級軍官調任，能否調任為編制外之委員之問題，與本案依據「原告無法於調任委員後一年內納實之事實」無涉，非屬本案退伍處分效力所及範疇等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告原任被告所屬陸軍馬防部副指揮官，因案於106年5月10日為被告調任空軍司令部委員，再於107年5月25日為被告以原告逾越編制員額調任委員於1年內未檢討納實，而依行為時服役條例第15條第4款規定，以原處分核定原告退伍，原告不服經訴願遭駁回後提起本件行政訴訟等情，有被告106年5月11日人令（本院卷第19頁至第21頁）、原處分及訴願決定書（本院卷第23頁至第34頁）卷內可稽。兩造就此部分事實且均不爭執，應可採為裁判基礎。原告請求撤銷訴願決定及原處分，係主張原處分之作成，並不符合行為時服役條例第15條第4款及該條例施行細則第11條之要件；且原處分作成前未給予原告陳述意見機會，有違行政程序法第102條之規定；又被告僅就空軍單位員額檢討，未及於陸軍所屬單位，即認定原告無從檢討納實，亦與法不合等情。被告則均否認原告主張，並以前開情詞置辯。是本件應予審究者，乃被告以原告逾越編制原則調任委員，於1年內未檢討納實為由，依據行為時服役條例第15條第4款以原處分核定原告退伍，於法是否違誤？原告請求撤銷訴願決定及原處分有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：
…四、逾越編制員額者。…」，而「本條例第15條第4款所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於1年內未檢討納實者。」行為時服役條例第15條第4款、服役條例施行細則第11條定有明文。
㈡本件原告原係陸軍馬防部副指揮官，經被告106年5月11日人
令核定調任為空軍司令部委員，嗣再於107年5月25日經被告認原告逾越編制員額經調任委員1年未檢討納實，而以原處分核定被告退伍之情，均已如前述。
⒈按行為時服役條例「第15條第4款所稱逾越編制員額，指
逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於1年內未檢討納實者」而言，該條例施行細則第11條已有定義。就法條文字而言，該施行細則第11條既然在對服役條例第15條第4款之「逾越編制員額」進行定義，卻於定義內容中再次出現「逾越編制員額」，形成定義內有「待定義辭彙」之循環論證，並因此產生文義上混淆，主管機關於107年6月28日對該條例施行細則進行修正時，乃將第11條原「本條例第15條第4款所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於1年內未檢討納實者。」，變更條次為現行之第14條，內容則刪除第2句之「逾越編制員額」文字，成為「本條例第15條第1項第4款所稱逾越編制員額，指調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官，屆滿1年未檢討納實者。」使經調任為委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官者，且屆滿1年未檢討納實者，即成為「逾越編制員額」，此核與國防部各軍種司令部所轄機構、部隊各職稱必有實質職務權責（即俗稱之實缺）的運作實態相符，並可採為前揭行為時服役條例暨其施行細則之立法本旨。
⒉原告因涉入共諜案，於106年5月10日調任空軍司令部委員
，迄於107年5月10日屆滿1年；依空軍司令部檢討，當時空軍之少將編制員額計32員，而所有少將員額則為33員（含任委員之原告1員），又原告係防砲飛彈職類，該職類少將缺即防空暨飛彈指揮部少將副指揮官2員均已佔缺，空軍司令部所轄並無空缺可供原告納實等情，有該部107年5月份將級軍官逾額納實（或退伍）人評會會議記錄在卷可考（原處分卷不可閱覽部分，第2頁至第5頁），被告依據空軍司令部檢送前述人評會會議記錄及退伍除役名冊，認定原告係屬行為時服役條例第15條第4款之「逾越編制員額」，乃以原處分核定原告自107年5月10日退伍生效，於法遂屬有據。
⒊原告雖執行為時服役條例施行細則第11條「…所稱逾越編
制員額，指逾越編制員額調任委員…，於1年內未檢討納實者」之法文，主張須先「逾越編制員額」後，被調任為委員，再經1年未檢討納實，始有行為時服役條例第15條第4款退伍之適用云云。然該施行細則第11條於立法技術上有循環論證之謬誤，既如前述，解釋上自不能拘泥於文義，否則將陷入「因為逾越編制員額所以逾越編制員額」的循環；況「逾越編制員額」制度，乃在將（暫時）不適任人員調離實缺，待1年期間屆滿後重新檢討其是否適於調回實缺，而該員原佔職缺則於虛懸時已有他員調入補實，亦即被調離實缺擔任委員、諮議官、部屬軍官者，若未能於1年內納實，必然係於編制員額之外而成為「逾越編制員額」。查原告所涉入之共諜案，經檢察官偵查後，乃於107年2月14日對原告為不起訴處分，有臺灣橋頭地方法院檢察署（現已改制為臺灣橋頭地方檢察署）106年度偵字第5369號不起訴處分書附卷可稽（本院卷第35頁至第44頁），則原告因該共諜案所涉刑事程序，已因檢察官不起訴處分確定而告終結，要為事實。然審諸兩岸政治情勢，中國對臺灣採取軍事行動之可能性既然無法排除，則原告涉入共諜案之初，被告認伊並不適於擔任部隊指揮職務而調離當時之馬防部副指揮官，實可支持，迄107年2月間檢察官偵查終結之時，原告既已調任空軍司令部委員，則檢察官對原告為不起訴處分，所涉者乃空軍司令部、被告於1年期間屆滿時檢討原告應否納實時之問題，故原告本於法條文字，主張係因涉入共諜案始遭調任委員，非因「逾越編制員額」之故云云，本院遂不採取。
㈢原告另主張被告做成原處分未給予伊陳述意見之機會。按「
行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前…應給予該處分相對人陳述意見之機會…」行政程序法第102條固有明文，惟「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，行政機關得不給予陳述意見之機會，同法第103條第5款亦有明確之例外規定。而查本件原告自106年5月10日調任委員，迄於107年5月10日1年屆滿時猶未檢討納實，乃客觀上明白足以確認之事實，故被告做成原處分前未通知原告陳述意見，雖為事實，然尚不能認為有牴觸行政程序法第102條之情形。
㈣原告又主張伊得否納實，不應僅檢討空軍司令部所屬職缺，
而應及於陸軍司令部所屬等情。然被告對所屬將級軍官如何調任，核屬被告之人事權責，非有逾越判斷餘地之情，法院並無審究置喙空間。況查原告係為陸軍官校正期班砲兵56期畢業，屬防砲飛彈職類，於馬防部副指揮官前，歷任飛彈指揮部（簡稱飛指部）參謀長、副指揮官、指揮官，有前揭人評會會議記錄、國軍將級人員簡歷冊可參，足見原告係為我國飛彈部隊長期培養之高階軍官；而我國飛彈部隊於成軍後原隸屬陸軍，其後迭經組織調整，現已移編空軍司令部，此經被告訴訟代理人於本院準備程序中陳明（本院卷第115頁），則以原告職能專長、且經106年5月11日人令調任空軍司令部委員之客觀現實，檢討空軍司令部所屬職缺以判斷原告能否納實，亦為合理。
六、綜上所述，本件原告於106年5月10日調任空軍司令部委員會，迄於107年5月10日之1年內經檢討既仍無法納實，被告依行為時服役條例第15條第4款規定以原處分核定原告退伍，於法遂無違誤，訴願決定遞予維持，亦屬正確。原告持前述各節爭執，均無可採，是伊訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 楊坤樵法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 林俞文