臺北高等行政法院判決
107年度訴字第161號108年1月31日辯論終結原 告 東傑營造有限公司代 表 人 何淑嬪（董事）訴訟代理人 李瑞玲 律師被 告 基隆市安樂區公所代 表 人 駱文章（區長）訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106 年11月24日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第
111 條第1 項本文、第3 項第3 款、第196 條第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時原係聲明：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。」（參本院卷一第10頁）嗣因原告所主張之原處分係依政府採購法第101 條第1 項第10款之規定通知刊登政府採購公報，而該處分於民國107 年1 月26日業已執行，且拒絕往來期限迄108 年1 月26日即已屆滿（參本院卷一第298 頁），足見原處分於本件訴訟進行中業已執行完畢，而無回復原狀之可能，是原告於本院審理時變更聲明為：「確認原處分違法。」（參本院卷一第315 頁、卷二第138 至142 頁）依上開說明，原告所為訴之變更核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告參與被告所承辦之「基隆市安樂區六合里里民活動中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），並於104 年10月15日與被告簽訂（104 ）基安經字第1041
1 號工程契約（下稱系爭契約），依系爭契約第7 條第1 款第1 目約定，原告應於被告通知日起10日內開工，並於開工之日起250 日曆天竣工。又被告前以104 年10月15日基安經字第1040013760號函（下稱被告104 年10月15日函）通知原告於104 年10月23日前完成申報開工事宜，原告遂於104 年10月23日以（104 ）東字第10410231號函（下稱原告104 年10月23日函）申報訂於104 年10月23日開工。嗣被告認系爭工程迄105 年12月19日止，累計施工日數135 天，預定進度
30.7％，實際進度僅9.7 ％，施工進度落後20％以上，乃於
105 年12月19日函請原告於105 年12月28日前儘速改善，屆期原告仍未改善，被告遂以106 年1 月3 日基安經字第1050016265號函（下稱原處分）通知原告工程履約進度嚴重落後20％以上且尚未改善，有違系爭契約第21條第1 款第5 目約定及政府採購法第101 條第1 項第10款規定，將刊登政府採購公報。原告不服原處分，提出異議，復不服被告以106 年
1 月25日基安經字第1060000820號函作成之異議處理結果，提起申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、原告應自104 年12月19日後始負開工及施作系爭工程之責任：
⑴依系爭契約第7 條、第9 條約定，原告應於開工前將施工計畫送請被告核定，並應於被告通知備查後10日內開工。
而被告係於104 年10月15日通知原告應於104 年10月23日前完成申報開工事宜，且原告確實以104 年10月23日函通知開工並檢附開工資料（包括施工品質計畫書，以電子檔寄送），復於104 年11月11日檢送上開施工品質計畫書之紙本予設計監造單位即大築建築師事務所（下稱監造單位）及被告，惟基隆市政府直至104 年12月9 日始以基府都建參字第1040253674號函（下稱基隆市政府104 年12月9日函）通知同意備查。因此，原告應於施工品質計畫書同意備查之104 年12月9 日起算10日內始負開工責任。
⑵又依系爭工程104 年12月11日第2 次工程督導會議紀錄所
載之結論，即被告就系爭工程之相關細部圖說、尺寸，爰請監造單位於104 年12月18日下午5 時前提供給原告。嗣監造單位於104 年12月18日方以築六專案字第102-B010號函提送系爭工程之一樓放樣圖說予原告，由此可見被告於
104 年12月19日前尚未放樣完成，原告自無從施作，故原告應自104 年12月19日後始負開工責任。職是，系爭工程自104 年12月19日起迄105 年12月19日被告函請原告改善之日止，原告實際施工之進度與預定進度相較，僅落後2.
733 ％，並無落後20％之情形。
２、系爭工程自104 年11月13日起至104 年12月20日止合計38天應為停工期間：
⑴系爭工程係於104 年11月13日在現場進行結構工程放樣測
量，其實測結果，後方測量為ＦＬ1.9M，前方測量為ＦＬ
0.5M，前後落差高達ＦＬ1.4M。且因本件排水溝深度為62公分，故系爭工程基地高低差不論為原告所測量之140 公分抑或被告所稱之101 公分，均會造成排水溝懸空設置之問題。因此，原告將地樑施作完成後，在被告未變更設計前皆因受要徑影響而無法繼續施工。
⑵系爭契約之「契約價額表」中並未編列「回填土方」工程
項目，因此無法依實際施作或供應之項目及數量給付，否則被告何需變更設計增加回填土方工程項目。況原告於回填基礎工程時，主結構體內應回填之土方量即已不足，故無法依現地平衡方式回填土方。又系爭工程倘若不辦理變更設計，依原契約設計根本無法施作，故被告經研商後始新增「級配回填及夯實」、「客沃土回填」等工程項目以辦理變更設計，並予以展延工期245 日。再者，上開展延工期之理由於104 年11月13日即已存在，故自104 年11月13日至同年12月20日止計38天應屬停工期間，而扣除上開停工期間，並計至105 年12月19日止，原告即無履約進度落後20％以上之情事，依政府採購法施行細則第111 條第
1 項後段之規定，自無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事。
３、系爭契約已於105 年7 月18日解除：系爭工程因設計方面之瑕疵，致須變更設計，而自105 年
1 月18日原告請求變更設計之日起至105 年7 月17日止，原告停工已逾6 個月，故原告於105 年7 月18日依系爭契約第21條第10款第3 目之約定以（105 ）東字第10507182號函（下稱原告105 年7 月18日函）解除系爭契約，洵屬有據。
（二）聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、系爭工程之開工日期應自104 年10月23日起算：原告就系爭工程與被告簽訂系爭契約，而依系爭契約第7條第1 款第1 目約定，原告應於被告通知日起10日內開工，並於開工之日起250 日曆天竣工。又被告依上開約定已以104 年10月15日函知原告於104 年10月23日前完成申報開工事宜，且原告亦申報訂於104 年10月23日開工，復於
104 年11月11日函送施工品質計畫書之紙本，被告遂將上開申報開工文件函轉基隆市政府，基隆市政府乃以104 年12月9 日函同意備查在案。而參諸原告申報之工程預定進度表所載，可知施工品質計畫書係於申報開工後辦理，故基隆市政府於104 年12月9 日就原告所提出之施工品質計畫書同意備查，並未影響原告之施工進度。況且，依監造單位製作之工程監造報表，迄104 年11月12日止，原告累計之施工進度已達2 ％，故原告實質上於104 年12月19日前，即已進場施工，故原告主張其應自104 年12月19日後始負有開工及施作系爭工程之責任，顯非可取。
２、自104 年11月13日起至104 年12月20日止計38天，仍應計入工期：
⑴原告先後固數度申請停工，惟監造單位就原告提出基地前
後方高程落差大，將來恐有安全疑慮之問題，一再釋疑，並請原告按原設計內容施作，且陳稱倘原告確實依原設計圖說施作，則日後施工或保固期間，非因承造廠商施作所造成之結構體滲水、龜裂、地層滑動、下陷及其它危及安全等問題，均由監造單位承擔。準此，監造單位所為等同於定作人對承攬人之指示，如有指示不當，其責任在於監造單位，原告無須負擔工作物瑕疵之擔保責任，是原告自不得以基地高程落差大為由拒絕施工。況且，原告主張之停工期間（104 年11月13日至104 年12月20日），部分相關工程項目仍然進行中，實際上並未停工，故原告實際施工情形與事後主張，顯然矛盾。
⑵依監造單位與原告間之往來函文，可知監造單位已就原告
所提出之問題釋疑，並指示原告施工之方式，且由原告最後施作之現場照片以觀，照片上地樑已施作完成，並無原告所稱「基腳懸空」之情形，而照片上方尚有地樑挖出之土石成堆，該多餘土石亦可作回填土使用。因此，系爭工程並無基礎工程施作完成後，回填土方不足，不能繼續施工之問題，故原告主張之前開期間自應計入工期。
３、原告主張系爭工程已於105 年7 月18日解除，並無理由：原告雖曾數度申請停工，惟均經監造單位拒絕，故本件並不符系爭契約第21條第10款第3 目之停工約定。又觀諸10
5 年1 月18日第4 次工程督導會議紀錄第2 點記載，可知關於系爭工程變更設計，係採「展延工期」之方式辦理。而原告對於上開會議結論並無異議，故原告主張已停工6個月，業已符合系爭契約第21條第10款第3 目約定解除契約之要件云云，要非可採。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）系爭工程之開工日期應自何時起算？
（二）自104 年11月13日起至104 年12月20日止計38天應否計入工期？原告於105 年7 月18日所為解除系爭契約之意思表示是否有效？
（三）原告有無政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情事？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：
１、兩造於104 年10月15日訂立系爭契約，被告並以104 年10月15日函通知原告於104 年10月23日前完成申報開工事宜。嗣原告以104 年10月23日函申報訂於104 年10月23日開工，且於104 年11月11日以（104 ）東字第10411111號函（下稱原告104 年11月11日函）檢附施工品質計畫書送審。其後，原告於104 年11月13日以前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮為由，申請停工，經監造單位以104 年11月17日築六專案字第102-B005號函說明略以：
「……二、經查本案基地雖前後落差有140 公分，但建築物前後實際GL高程差為101 公分，……基礎開挖後之土方可回填於基腳周邊。三、還請按原設計內容先行施作，俾利工進。」嗣原告再以104 年11月17日（104 ）東字第10411172號函、104 年11月19日（104 ）東字第10411191號函申請停工，並就工程設計提出疑義。監造單位於104 年11月19日仍以築六專案字第102-B006號函說明略以：「……二、有關貴公司釋疑事項，本所回復如下：（一）後棟基腳開挖施作完成後，仍需就地回填開挖土方自地平衡，結構行為已於設計階段均有考量。（二）實際前後高程落差，尚待基礎施作完成後，視整地狀況再做判斷。（三）前後棟基礎地樑原為分開設計，若仍有連接疑慮，本所可於日後建請機關辦理追加基礎地樑連接工項。三、綜上所述，還請貴公司仍先行按原設計內容繼續施作，俾利工進。」之後，被告乃於104 年11月25日召開第1 次工程督導會議，其結論為：「1.請建築師針對施工廠商對設計圖說提出之疑問再次評估，並回覆本所及施工廠商。」監造單位遂於同日以築六專案字第102-B007號函覆被告，並說明只要原告按設計圖說尺寸施作，可確保結構安全無虞。
２、監造單位於104 年12月8 日以築六專案字第102-B008號函催原告應儘速依契約辦理相關後續工程項目施作，以免逾期。原告則於104 年12月10日以（104 ）東字第10412101號函再次申請停工，並仍就工程設計提出疑義，且請被告於召開之協調會中，正視工程之疑慮提出說明。嗣被告於
104 年12月11日召開第2 次工程督導會議，其結論為：「
1 、請施工廠商確實依設計圖說施作，倘施工或保固期間非因承造廠商施作所造成之結構體滲水、龜裂、地層滑動、下陷及其它危及安全等問題，則由設計及監造單位承擔。2.相關細部圖說、尺寸請設計廠商於104 年12月18日下午17：00時前提供給施工廠商，以利工進……。」其後，監造單位於104 年12月18日檢送系爭工程一樓放樣圖說予原告，原告乃在104 年12月23日向被告申請於104 年12月21日復工。
３、原告於105 年1 月18日以（105 ）東字第10501181號函，並以系爭契約所列混凝土數量不足及未編列回填土方數量為由，請求被告辦理變更設計，復申請自105 年1 月18日起停工。嗣被告於同日召開第4 次工程督導會議，其結論係請原告先行丈量現場數量，就不足部分提送監造單位審核無誤後，儘速提送相關資料予被告辦理後續事宜，並告知若辦理變更設計，其變更作業所增加之期程，以展延工期計算。其後，被告於105 年2 月25日召開第2 次變更設計會議，並作成自原告105 年1 月18日提報之函文日起至變更設計完妥期間作為增加工期天數依據之結論。之後，被告於105 年4 月13日以基安經字第105004741 號函通知原告將於同年4 月18日召開第6 次工程督導會議，且分別於105 年4 月15日、同年月18日以電話或函文之方式通知原告到場辦理變更設計之議價，惟原告均未到場，導致變更設計議價不成流標3 次。
４、原告於105 年7 月18日以其已停工逾6 個月為由申請解除契約，並表明無繼續施作之意願。其後，被告將「級配回填及夯實」、「客沃土回填」等新增工項另案發包，並於
105 年8 月15日公開招標，且於105 年8 月23日完成決標，被告並同意原告展延工期245 天（105 年1 月18日至10
5 年9 月18日），且就另案發包之施工期間即自105 年9月19日起至105 年11月1 日止計44天，因原告無從施工，故認屬停工期間，是原告施工天數為自104 年10月23日起至105 年1 月17日止計87天，加上自105 年11月2 日起至同年12月19日止計48天，施工天數累計共135 天（87+48=
135 ）。之後，原告遲未復工，經被告數次函請原告儘速進場施作仍未置理，迄105 年12月19日，因認原告實際施作進度與預定進度相較，已落後達20％以上，遂以函文催告原告於105 年12月28日前儘速改善，惟因原告仍未改善，被告遂於106 年1 月3 日以原處分通知原告工程履約進度嚴重落後20％以上且尚未改善，有違系爭契約第21條第
1 款第5 目約定及政府採購法第101 條第1 項第10款規定，將刊登政府採購公報，並終止系爭契約。原告不服原處分，提出異議，復不服被告以106 年1 月25日基安經字第1060000820號函作成之異議處理結果，提起申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
５、本件爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有相關往來函文（如附表所示，附於原處分卷）及104 年11月25日、104 年12月11日、105 年1 月18日第1 、2 、4 次工程督導會議紀錄（原處分卷第16頁、第20頁、第35頁）、系爭契約（本院卷一第29至83頁）、原處分（本院卷一第
161 頁）、異議處理結果（本院卷一第165 至166 頁）、申訴審議判斷（本院卷一第168 至196 頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）應適用之法令：按政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……
十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」同法施行細則第111 條規定：「（第1 項）本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。……。」又依政府採購法第1 條規定及同法第101 條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，不以全部可歸責為必要。至於是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理由）及符合比例原則（最高行政法院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
（三）系爭工程之開工日期應自104 年10月23日起算：
１、經查，系爭契約第7 條第1 款第1 目約定（參本院卷一第41頁），工程之施工應於機關通知日起10日內開工，並於開工之日起250 日曆天內竣工。因此，原告即應於被告通知日起10日內開工。又被告業以104 年10月15日函通知原告於104 年10月23日前向被告完成申報開工事宜，且原告亦以104 年10月23日函復被告訂於104 年10月23日開工，並檢附開工資料（包括施工品質計畫書，以電子檔寄送），復於104 年11月11日檢送上開施工品質計畫書之紙本予監造單位及被告，有被告104 年10月15日函及原告104 年10月23日函、104 年11月11日函在卷可稽（參原處分卷第
1 、2 、4 頁）。準此，系爭工程之開工日期即應自104年10月23日起算。
２、原告雖稱：伊應自104 年12月19日後始負開工及施作系爭工程之責任云云。惟查：
⑴系爭契約第9 條第4 款雖約定：「（四）施工計畫與報表
：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。……」（參本院卷一第43頁）惟揆諸上開條文意旨，僅係約定原告應於開工前擬定施工計畫予被告核定，而非系爭工程之開工日期應自被告核定施工品質計畫書後方得開始計算，否則系爭契約第7 條第1 款第1 目即無庸約定工程之施工應於機關通知日起10日內開工。況且，參諸原告申報之工程預定進度表（參本院卷一第272 頁），明載「開工日期104 年10月23日」，開工後「40天」之工程項目為：「（施工）計畫書」（權重為0 ％），由此可知，「（施工）計畫書」係於申報開工後辦理。而開工後第41天始施作假設工程，第41天至第55天假設工程之權重為
0.28％，第56天（104 年12月17日）起，除假設工程繼續施作至第85天完成（累計權重3.18％）外，結構工程此時方開始施工。是以，由上開工程預定進度表可知，基隆市政府104 年12月9 日就施工計畫書同意備查，並未影響原告之施工進度。因此，原告援引系爭契約第9 條之約定，主張伊應於施工品質計畫書同意備查之104 年12月9 日起算10日內始負開工責任，顯有誤會。
⑵揆諸附表所示兩造往來函文，可知原告分別於104 年11月
13、17、19日以書函方式申請停工，理由為前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮等情，惟均經監造單位分別於104 年11月17、19、25日以函文拒絕，並就原告所稱之現地高差問題釋疑，且仍請原告本於職責按圖施工。嗣被告乃於104 年11月25日召開第1 次工程督導會議，其會議結論則係請監造單位針對原告對設計圖說提出之疑問再次評估。其後，因原告與監造單位仍未達成共識，且原告仍於104 年12月10日以書函申請停工，故被告復於10
4 年12月11日召開第2 次工程督導會議，其會議結論為：「1.請施工廠商確實依設計圖說施作，倘施工或保固期間非因承造廠商施作所造成之結構體滲水、龜裂、地層滑動、下陷及其它危及安全等問題，則由設計及監造單位承擔。2.相關細部圖說、尺寸請設計廠商於104 年12月18日下午17：00時前提供給施工廠商，以利工進……。」嗣監造單位於104 年12月18日乃以築六專案字第102-B010號函檢送系爭工程一樓放樣圖說予原告，原告並於104 年12月23日申請復工等情，有前揭附表編號4 至9 、11、13所示之函文及104 年11月25日、104 年12月11日第1 、2 次工程督導會議紀錄可稽（參原處分卷第5 至9 頁、第11頁、第14頁、第25頁、第16頁、第20頁）。由上開過程可知，原告係因前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮之情事，而不斷申請停工，待第2 次工程督導會議達成協議後，方於104 年12月23日申請復工，故原告所稱之安全疑慮乃係原告可否申請停工之因素，核與開工日期應自何時起算並無干係。何況，依監造單位製作工程監造報表觀之（參本院卷二第21至24頁），原告迄104 年11月12日止，就施工安全圍籬、防溢座、行人雨遮、安全圍籬大門、臨時水電均已按系爭契約約定辦理，並有就現場測量，已累計施工進度達2 ％，故原告實質上於104 年12月19日前，即已進場施工，是原告以監造單位遲至104 年12月18日方提送系爭工程之一樓放樣圖說，由此可見被告於104 年12月19日前尚未放樣完成，原告自無從施作為由，主張伊就系爭工程應自104 年12月19日後始負有開工責任等語，要非可取。
（四）自104 年11月13日起至104 年12月20日止計38天應計入工期，且原告所為解除系爭契約之意思表示，並未生效：
１、按契約成立後，雙方當事人均有本諸誠信原則依契約債務本旨履行之義務，苟有未依債務本旨履約者，即屬債務不履行，應負違約責任。又原告依約本即應按圖施工，倘發現設計圖說與實際現況不符，向監造單位反映，經其專業判斷處理後，仍應按監造單位及被告指示之圖說及方式進行施作，其自無強令監造單位及被告變更設計，以符合其要求之權利。
２、本件原告主張：系爭工程之現場前後方基地高程落差過大，會造成排水溝懸空設置之問題。因此，原告將地樑施作完成後，在被告未變更設計前皆因受要徑影響而無法繼續施工，故自104 年11月13日起至同年12月20日止計38天應屬停工期間，不應計入工期云云。然查：
⑴系爭契約第7 條第3 款第1 目、第2 目分別約定：「（三
）工程延期：1.履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後（）日內……通知機關，並於（）日內……檢具事證向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限……⑴發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分。但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。……」第21條第10款第3 目約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：……3.暫停執行期間累計逾（）個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，……。」由上開約定可知，廠商僅於發生系爭契約第7 條第3 款第1 目所列事由而影響要徑之進行時，方可依上開約定申請展延工期，且倘因可歸責於機關之事由，機關通知部分或全部停工之期間超過6個月者，廠商即得通知終止或解除契約。
⑵如前所述，原告固分別於104 年11月13、17、19日及同年
12月10日以書函方式申請停工，理由為前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮等情，惟均經監造單位拒絕，並就原告所稱之現地高差問題釋疑，告知施工方法，且仍請原告本於職責按圖施工。是以，系爭工程圖說既經監造單位依其專業判斷後，認無原告所稱之安全疑慮，則原告即應按監造單位及被告指示之圖說及方式進行施作，其自無以工地現場高程落差之問題為由，擅自停工。何況，原告於104 年11月19日（104 ）東字第10411191號函說明三已載明：「三、……倘若執意要求本公司先行施工，則後續因設計不當造成之任何責任，本公司概不負責。」而監造單位亦於同日以築六專案字第102-B006號函載稱：
「「……二、有關貴公司釋疑事項，本所回復如下：（一）後棟基腳開挖施作完成後，仍需就地回填開挖土方自地平衡，結構行為已於設計階段均有考量。（二）實際前後高程落差，尚待基礎施作完成後，視整地狀況再做判斷。
（三）前後棟基礎地樑原為分開設計，若仍有連接疑慮，本所可於日後建請機關辦理追加基礎地樑連接工項。三、綜上所述，還請貴公司仍先行按原設計內容繼續施作，俾利工進。」由此可見，監造單位業已知悉原告所主張高程落差之問題，惟仍指示原告先行施工，待基礎施作完成後，視整地狀況再做判斷，則原告即應依監造單位之指示施工，而非擅自停工。
⑶至原告雖陳稱系爭工程未完成變更設計前伊無法繼續施工
一語。但查，系爭工程之工地負責人許清波證稱：基礎工程設計是1.5 米，然系爭工程之高低差為1.9 米，故下面會懸空，地層會滑動，原告無法承擔責任才不敢進場施作，遲至被告具結保證日後有基礎滑動、龜裂，被告要負責，原告才進場施作等語（參本院卷一第328 至332 頁）。
由此可知，系爭工程並非不能施作，僅因原告擔心責任之歸屬不明，方拒絕施工，此與系爭契約第7 條第3 款第1目約定廠商得展延工期之事由不符，而被告復未同意原告停工，故原告自104 年11月13日起即以前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮為由，申請停工，即非有據。
３、原告固又稱：系爭工程因設計方面之瑕疵，致須變更設計，而原告自105 年1 月18日請求被告辦理變更設計之日起至105 年7 月17日日止，業已停工逾6 個月，依系爭契約第21條第10款第3 目之約定，原告自得解除系爭契約等語。但查，系爭契約第21條第10款第3 目係約定，因可歸責於機關之事由，機關通知部分或全部停工之期間超過6 個月者，廠商方得通知終止或解除契約。然而，揆諸105 年
1 月18日第4 次工程督導會議紀錄（參原處分卷第35頁），其結論係請原告先行丈量現場數量，就不足部分辦理變更設計，其變更作業所增加之期程，則以展延工期計算，尚非以停工之方式處理。而原告當日亦有參加該次會議（參原處分卷第34頁之簽到紀錄），就上開結論並未異議，足見本件並無系爭契約第21條第10款第3 目所定機關通知部分或全部停工之期間超過6 個月之情事，則原告自無依上開約定解除系爭契約之權利。從而，原告以105 年7 月18日函解除系爭契約，自未適法有效。
４、綜上，原告主張系爭工程變更設計前，因為要徑受影響而無法繼續施作，故自104 年11月13日起至104 年12月20日止計38日，核屬實質停工，應自工期扣除，且系爭契約已於105 年7 月18日解除等語，要非可採。
（五）原告有政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情事：查系爭契約並未特別明定因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限情節重大之認定，依系爭契約第17條第11款約定，應適用政府採購法施行細則第111 條之規定。又系爭工程自104 年10月23日開工，至105 年12月19日被告發函催告原告於105 年12月28日前儘速改善之日止，扣除因變更設計作業展延之工期245 天（105 年1 月18日至105 年9 月18日）及另案發包施作而停工之44天（105 年9 月19日至
105 年11月1 日）後，原告施工天數為自104 年10月23日起至105 年1 月17日止計87天，加上自105 年11月2 日起至同年12月19日止計48天，施工天數累計共135 天（87+48=135 ）等情，業如前述。再者，依原告申報之工程預定進度表（參本院卷一第272 頁），施工天數135 天之工程預定進度應為30.7％，而原告累計實際進度僅為9.7 ％乙節，原告並未爭執。是以，原告之施工進度已落後20％以上，符合政府採購法施行細則第111 條第1 項之規定，被告遂於105 年12月19日發文催告原告應於105 年12月28日前儘速改善，惟原告仍拒不進場施作，其落後情形嚴重。此外，原告本不應擅自停工，且在要求被告辦理變更設計後，復未到場辦理議價，復向被告表示已無繼續施作之意願，致被告將上開變更設計工程另案辦理採購由其他廠商施作，並終止系爭契約。職是，原告違約之情節確屬重大，原處分依政府採購法第101 條第1 項第10款之規定將原告刊登政府採購公報，洵屬適法無誤。
（六）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分並無違誤，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回，訴訟費用應由原告負擔。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 張正清