臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1665號108年6月13日辯論終結原 告 何弘智被 告 國防部參謀本部資通電軍指揮部資訊通信聯隊代 表 人 張偉立（代理聯隊長）訴訟代理人 陳福祥
林昇緯蕭莉雲上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國107年10月16日107年決字第064號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由黃寬章變更為張偉立，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告於民國103年10月29日入伍，同年12月23日於陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部）通資作業隊（106年7月1日改隸花蓮資通作業隊）轉服志願士兵，係被告花蓮資通作業隊上等兵。其104年至106年考績績等均經列甲等，並依法發給1個月俸給總額之考績獎金。被告於107年1月9日資通電軍指揮部召開「106年下半年度人員安全考核鑑定會報」（下稱安全考核會報）時，始獲告知原告因犯強制罪（下稱系爭刑事案件），經臺灣花蓮地方法院於104年8月11日以104年度花軍簡字第5號刑事簡易判決，處有期徒刑3月（得易科罰金），緩刑2年，遂依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱考績作業規定）第8點第7項第5款規定，以107年2月5日網資人後字第1070000470號令（下稱原處分1）核定變更原告106年考績績等為乙上（依法發給半個月俸給總額之一次考績獎金），並請被告花蓮資通作業隊管制追繳原告溢領之半個月考績獎金。嗣花防部亦以107年5月10日陸花防人字第1070002295號令核定變更原告104及105年考績績等為乙等（依法不核發給考績獎金）及乙上（依法核發給半個月考績獎金）。被告旋據以107年5月24日網資人後字第1070001629號令（下稱原處分2，與原處分1合稱原處分）請被告花蓮資通作業隊管制追繳原告104及105年溢領之1個月及半個月之考績獎金。原告以其係於入伍訓練期間涉案，轉服志願役前即詢問是否會影響其轉服志願役，當時幹部告以如有問題，還有退場機制，其信任長官而轉服志願役，現遭更審104年至106年考績績等並追繳考績獎金，難以心服等語，申請官兵權益保障。案經國防部參謀本部官兵權益保障會以原告因104年至106年考績獎金追繳之爭議，其性質為公法上財產請求權之救濟，非屬官兵權益保障審議範圍，以107年5月11日國參權保字第1070007564號函移國防部訴願審議會辦理，嗣遭訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：原告於義務役入伍新訓時有意轉為志願役，但因故於103年12月19日犯系爭刑事案件，當下有立即回報部隊，也立即詢問是否還能轉為志願役，若轉志願役是否會影響日常、操行、年終、考績等，經上級回報說不會影響，原告即轉志願役，期間均主動坦承曾涉犯系爭刑事案件，長官也拿了法院資料上報上級、安全組、督察組、法務組，嗣經原告再次詢問，輔導長說沒有問題不會影響，原告就安心在部隊工作。直到107年2月，有長官說原告之前的案子有問題，要原告繳回3年考績獎金並更審考績，如此有違信賴原則。並聲明：訴願決定及原處分（107年2月5日網資人後字第1070000470號令關於請花蓮資通作業隊管制追繳原告溢領之半個月考績獎金部分及107年5月24日網資人後字第1070001629號令）均撤銷。
四、被告則以：原告104年至106年考績績等原均經評列為甲等，依法各發給1個月俸給總額之一次考績獎金，嗣經召開安全考核會報被告始知原告犯系爭刑事案件，故原告104年至第106年之考績經依考績作業規定第8點第7項第5款規定分別變更核定為乙等、乙上、乙上，依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準規定第6點、第7點規定，考績為乙上者，按現階俸級給與半個月俸給總額之一次獎金；考績績等在乙等以下者，不發給考績獎金。準此，被告追繳原告104年溢領考績獎金1個月及105、106年溢領之考績獎金半個月，於法並無不合，原處分應予維持。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠相關法條：
⒈陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定：「（第1項）年終
考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。
」。
⒉考績作業規定第8點第7項第5款規定：「八、績等管制：
…㈦年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上，分別說明如下：…⒌年度內因案經判處有期徒刑經宣告免刑、緩刑、判處拘役、罰金或執行易科罰金。於判決確定之當年考績不得評列乙上（依陸海空軍懲罰法第30條規定同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。俟判決確定當年度辦理懲罰程序與年度考績；若同一違失行為已於違失行為當年度依懲罰程序結果納入當年度考績考核者，其判決確定之當年度考績不在此限）。另受緩刑宣告期間之受考人，於緩刑判決確定之次年至緩刑期滿前，未經撤銷緩刑宣告者，各年度如獲記功一次以上獎勵（累積之嘉獎不予計算），未受行政懲罰處分者，可依實際任職服勤績效辦理考績。（如未獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次以上獎勵者，最高得評列乙上，功過相抵後未再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙等）。」；第11點第10款規定：「十—、考績獎金：…㈩對不合發給考績獎金人員而發給者，或更正考績後，不合發給考績獎金者，應由其服務單位負責追繳（若單位裁撤則由其上一級單位負責辦理追繳或補發）。」⒊陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第6點規定：「（
第1項）考績在甲等以上者，按現階俸級給與一個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與二個月俸給總額之一次獎金。考績為乙上者，按現階俸級給與半個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與一個半月俸給總額之一次獎金。（第2項）前項所稱俸給總額，指當年度全國軍公教員工待遇支給要點所訂之俸額、專業加給及主管職務加給。（第3項）因職務異動致俸給總額減少者，其考績獎金之各種加給均以所任職務月數，按比例計算。（第4項）考績獎金之俸給總額，按考績核定當月俸給標準發給之。」；第7點規定：「考績年度內有左列情形之一者，不發給考績獎金：一、依本條例第2條第2項規定不辦考績者。二、考績績等在乙等以下者。㈡原告於103年12月19日犯系爭刑事案件，嗣經臺灣花蓮地方
法院於104年8月11日以104年度花軍簡字第5號刑事簡易判決，處有期徒刑3月（得易科罰金），緩刑2年確定。原告104年至106年考績績等原均經評列為甲等，依法各年度並已發給1個月俸給總額之一次考績獎金，嗣經召開安全考核會報，因原告犯系爭刑事案件，故原告104年至第106年之考績另依考績作業規定第8點第7項第5款規定分別變更核定為乙等、乙上、乙上確定等情，有原處分1、花防部107年5月10日陸花防人字第1070002295號令、原處分2、國防部陸軍司令部107年議決字第57號、107年審議字第1號決議書等件在卷足憑（原處分卷第12-13頁、第23-33頁），並為兩造所不爭執（本院卷第107頁）。故依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準規定第6點、第7點規定，考績為乙上者，按現階俸級給與半個月俸給總額之一次獎金；考績績等在乙等以下者，不發給考績獎金。則原告104年至第106年之考績既已分別變更核定為乙等、乙上、乙上確定，為原告所是認（見本院卷第107頁筆錄），依法104年即不發給考績獎金，105至106年各給與半個月俸給總額之一次獎金，至為明確。故被告作成原處分追繳原告104年溢領考績獎金1個月及105、106年溢領之考績獎金各半個月，於法尚無不合。
㈢原告雖主張因故犯系爭刑事案件，當下立即回報部隊並詢問
是否還能轉為志願役，是否會影響日常、操行、年終、考績等，經上級回報說不會影響，原告即轉志願役，期間均主動坦承曾涉犯系爭刑事案件，長官也拿了法院資料上報上級、安全組、督察組、法務組，嗣經原告再次詢問，輔導長說沒有問題不會影響，如此有違信賴原則云云。惟查:
⒈按針對考績評定是否以及何等範圍內得受司法權之審查，
我國學說與實務向來採權力分立原則下之功能法觀點，認為由於考績評定涉及高度屬人性之評價，且因需長時間之行為觀察，始得以形成印象，故應由與受考人在職務執行上最具緊密關連性之單位主管或是機關首長進行考核，始屬功能最適。反之，法院在組織、權限及功能上，因事實上無法長時間觀察受考人，進而對其工作表現及態度產生評價性之觀感與印象，自難代替行政機關而自為決定，亦難以重建判斷情境，完全掌握機關首長之思維脈絡以及評價基準。類此考評工作，因具高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：㈠行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。㈡法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。㈢對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。㈣行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。㈤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。㈥行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。㈦作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。㈧行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。
⒉次按人民主張信賴保護，須符合：⑴信賴基礎：即行政機
關表現在外具有法效性之行政行為。⑵信賴表現：即人民基於上述法效性行為所形成之信賴，開始規劃其生活或財產之變動，並付諸表現在外之實施行為。⑶信賴在客觀上值得保護，即當事人之信賴必須無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之情形等要件（最高行政法院106年度判字第427號判決可資參照）。
⒊本件被告係於原告104年至第106年之考績變更核定確定後
，始據以作成原處分繳回原告各該年度溢領之考績獎金，核與轉服志願役無涉，原處分亦無從改變已變更核定確定之考績，是以，原告有關是否轉服志願役及是否影響考績之主張均非原處分之規制範圍。次查，原告於103年12月23日即轉服志願役，系爭刑事案件於104年8月11日判決，則原告於轉服志願役前詢問系爭刑事案件之影響，自無可能提出系爭刑事案件判決以釐清詢問事項之具體事實。且原告於103年12月23日前詢問當時，系爭刑事案件判決尚未確定，為原告所不爭（見本院卷第106頁筆錄），尚無考績作業規定第8點第7項第5款規定之適用，換言之，該年度之考績不致因系爭刑事案件而評列為乙上。又被告訴訟代理人質之原告「103年12月23日志願役，判決確定是104年8月11日，請問原告給什麼資料？」；原告答稱：「我跟長官說我涉嫌恐嚇，可不可以轉志願役，長官說會幫我調查看可不可以。」等語（見本院卷第106頁筆錄），可知，原告僅口頭詢問是否可轉服志願役，長官僅表明調查而已，並未回覆不會影響。被告訴訟代理人再質之原告「有跟長官反應，是反應幾天還是幾次?」；原告答稱：「持續反應2、3個星期，因為長官說還要向上級確認。」等語，經本院請原告提出證據資料，原告答稱：「沒有證據資料」等語（見本院卷第106-107頁筆錄）。足見，長官僅向原告表示要再確認，原告就其主張並無法舉證以實其說，自難認原告之主張為真實，亦未有何信賴之基礎可言。況輔導長並非有權處理考績業務之主管單位，亦非代理被告處理考績事件者，自不構成信賴之基礎。故原告之主張，委無可採。
六、綜上，原告主張各節，均無可採，原處分1關於請花蓮資通作業隊管制追繳原告溢領之半個月考績獎金部分及原處分2認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 洪遠亮法 官 黃莉莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 陳清容