臺北高等行政法院判決
107年度訴字第175號107年9月13日辯論終結原 告 曹玉福被 告 國立馬祖高級中學代 表 人 陳天賜（校長）住同上訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國106年12月21日院臺訴字第1060199546號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告係被告專任教師，其民國104學年度成績考核原提經105
年8月29日教師成績考核委員會（下稱考核會）決議，考列公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱考核辦法）第4條第1項第1款規定，並以原告已支年功薪最高級，給與2個月薪給總額之一次獎金，被告以105年9月26日函檢陳104學年度教師成績考核清冊等，報由教育部於105年10月14日以臺教授國字第1050118033號函核定後，交由被告以105年11月2日教師成績考核通知書（下稱考核通知書）通知原告。其間，原告經人檢舉於105年6月4日搭乘航空公司14時30分班機，未依教師請假規則（下稱請假規則）向被告請假即返臺，迭經被告轉知及函請原告提出說明及佐證資料，並經被告覈實審酌後，認定原告105年6月4日下午未辦請假手續即離校搭機返臺一事屬實，已違反請假規則第13條第1項及第15條規定，以105年10月5日函原告，應予曠職3小時登記。原告不服，申經教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部申評會）106年2月20日申訴決定駁回，復經行政院106年8月23日院臺訴字第1060185285號訴願決定駁回，原告猶仍不服，提起行政訴訟，經本院106年度訴字第1467號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，刻由最高行政法院審理中。㈡被告就原告因曠職3小時登記情事，未符考核辦法規定，提
經105年11月29日及105年12月1日考核會，再行審議重新考核評定原告104學年度成績考核，均因出席委員人數不足而流會，復提經105年12月6日考核會決議，仍維持考列考核辦法第4條第1項第1款規定，並以原告已支年功俸最高級給與2個月薪給總額之一次獎金。105年12月6日考核會紀錄經報請被告校長覆核，以俟請示教育部國民及學前教育署（下稱國教署）釋示結果再行辦理。經被告以105年12月22日函報國教署以105年12月26日臺教國署人字第1050152601號函示，依該部100年10月26日臺人㈡字第1000178183號函意旨，教師考列考核辦法第4條第1項第3款，僅須具有該款其中1目，即可考列該款，請依上開規定覈實辦理。被告再行審議重新考核評定原告104學年度成績考核，提經106年1月19日考核會決議，仍通過維持考列考核辦法第4條第1項第1款規定，如校長對復議決議仍不同意，請依考核辦法第14條規定，於考核案內註明事實及理由變更之。106年1月19日考核會紀錄經報請校長覆核，經註明原告因民眾檢舉於上班時間未請假赴臺，經被告查明予以曠職3小時處分，符合考核辦法第4條第1項第3款第2目曠課超過2節或曠職累計超過2小時之規定，原告104學年度成績考核應更正為考列考核辦法第4條第1項第3款規定後，由被告以106年1月20日函檢陳原告104學年度教師成績考核更正或變更清冊，報由教育部於106年3月14日以臺教授國字第1060009785號函核定，原告104學年度成績考核考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪，交由被告以106年3月17日馬中人字第1060001501號函檢送同年月日考核通知書（下稱原處分）通知原告。原告申經教育部申評會106年6月26日申訴決定駁回，原告仍表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、申訴評議決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠原告提起本件訴訟並未逾越起訴期限：本件原申訴評議書末
尾之教示欄並未告知應向何機關提起救濟，故原告於收受評議書送達後，誤向行政院提起訴願，雖受理訴願機關未依法移送本院，仍應認原告已依行政程序法第99條第2項規定視為自始向有管轄權之機關聲明不服。申訴評議書既未載明告知救濟期間，因而原告雖向本院提起本件訴訟，亦未逾行政程序法第98條第3項所定之1年期間，故應視為於法定期間已有提起本件訴訟。
㈡依被告行政先例，畢業典禮當天教師參加畢業酒會完畢後，
即屬教師之下班時間，教師可自行離校，原告未曠職，原處分不合考核辦法第4條第1項第2、3款：
⒈依行政法院48年判字第55號判例意旨，在行政機關及人民
形成一般的法確信時，即成為行政法法源之行政先例，其足以拘束行政機關，並對人民形成信賴基礎，故行政機關基於行政自我拘束原則，不得對信賴此基礎之人民做出不利之行政處分，始為適法。
⒉參酌教育部中部辦公室95年8月17日教中（人）字第09505
15699號函、103年11月頒布12年國民基本教育課程綱要總綱第7點意旨，「馬祖高中104年學年度畢業典禮（105年6月4日）活動流程表」定性畢業典禮為「當天活動」，可認系爭活動表屬原告因畢業典禮之特別活動而自行安排調整上、下班時間（自上午7:30分開始至下午12:10分畢業酒會結束後結束），況被告106年1月6日馬中人字第1050007688號函亦自認畢業典禮屬學校相關活動之排定。再依國教署臺教國署人字第1060088768號函說明，亦可得知被告有「援往例」、「特殊校風」於105年6月4日畢業典禮舉辦酒會之事實。且系爭活動表並無區分學生或老師而異其適用，寄送之對象亦包含原告，原告信賴被告之系爭活動表之上下班時間，其信賴應值得保護。況就教育的本質而言，學校作息安排全為配合學生和教師的教學活動，無論書本知識或品德、實體課程或校外活動，均有其教育意義，絕無只有學生參與而無教師指導的「教學活動」，故上開實施要點第8點第三目及國教署106年1月20日臺教國署人字第1050137549號函所規範之對象不僅指學生，亦應包含教師在內。該曠職處分著實詆毀原告名譽及侵害原告財產權，被告之行政作為確實違反比例原則。
⒊被告105年12月6日105學年度第1次考核會議決議結論係維
持原告104學年度成績考核4條1款；後經被告校長依考核辦法第14條1項交回考核會復議，被告於106年1月19日召開105學年度第3次考核會，其記錄決議係一致通過維持原告104學年度成績考核4條1款，並載明倘被告校長對復議決議仍不同意，請依考核辦法第14條規定於考核案內註明事實及理由變更之。可知被告考核會議分別以高達7票（共10票）或全數通過（共11票）認為不應以原告曠職3小時為由更正原告之考績，其理由不外乎基於前述之行政慣例而為的認定。被告校長無視於教師成績考核委員會之決議，甘願冒著違反迴避義務之風險進行「改核」，且理由為其所裁定之「曠職3小時」，球員兼裁判至為顯然。㈢被告課以原告曠職3小時之「內部管理措施」程序不備，則
原告之104學年度教師年終成績考核第4條第1項第3款失所附麗，應予撤銷：
⒈105年10月5日馬中人字第1050005726號函，係被告學校課
以原告曠職3小時處分，被告審理中自陳，差假勤惰屬機關內部管理事項，也是本校權責，更是校長裁量權限云云，可知該曠職處分自訴訟開始迄今未經被告考核會審議。
⒉依教育部88年8月6日臺（88）人㈡字第88093200號函及89
年5月31日台（89）人㈢字第89049423號函可知，教師如發生曠職情形，是否合於教師法第14條第1項各款情事，學校自應依上開函釋規定審酌辦理；亦得將曠職相關事項納入教師聘約，俾資遵循。是被告曠職處分乃基於原告違反被告教師出勤差假管理要點第3點第2項規定所為之決定，屬教師法第17條第1項第1款聘約之範疇，應依上開函釋規定辦理，方屬適法。是本件被告應先將原告曠職之事實交由被告教師評審委員會審議，若曠職案成立，應將整個曠職案移交被告考核會審議，再由考核會審議曠職案是否成立，成立被告方以行政處分書通知原告，始合乎教育部臺（88）人㈡字第88093200號之函釋命令。然本件原告被課以曠職3小時之「內部管理措施」，被告答辯均稱「係校長權責」，確已扞格教育部前開函釋而有違誤。本院前未察覺原告被課以曠職3小時之「內部管理措施」程序不備，而裁定原告104學年度教師年終成績考核第4條第1項第3款之訴駁回，確屬有瑕。
⒊又教育部臺（88）人㈡字第88093200號之函釋命令縱係已
經修正「公立學校教職員成績考核辦法」前之解釋令，然其第4條2款之法規內容與「公立高級中等以下學校教師成績考核辦法」第4條2款規定，201個字中有190個字均相同，僅增列第5目「無曠課、曠職紀錄者」。況現行考核辦法確為公立學校教職員成績考核辦法之現行法規，公立學校教職員成績考核辦法並未廢止，僅在94年10月3日更改法規名稱為「公立高級中等以下學校教師成績考核辦法」（當然法規有小部分修正），足徵原告所援引教育部88年8月6日臺（88）人㈡字第88093200號函，其效力迄今依然有效。
⒋本案中原告104學年度教師年終成績考核被課以4條3款所
依循之曠職3小時案，亦即經本院審理之106年度訴字第1467號仍未告確定。
㈣被告校長與原告素有嫌隙，其應依行政程序法第33條第1項
第2款規定迴避，不得參與本件曠職事件之核定且不得依考核辦法第14條第1、2項行使復議權、變更權：
⒈被告校長曾要求原告須前往東引家訪，原告因故未能配合
，因此發生嫌隙，被告校長竟在馬祖清水村某餐廳的餐宴中，有「爛貨」、「賤貨」等不當語言。嗣後原告在其後舉行之校務會議中，要求被告校長說明並道歉，而被告校長亦公開道歉，此事實有馬祖資訊網新聞之報導可參；嗣被告校長於103年至105年屢屢對原告記以曠職處分，自被告105年12月6日105學年度第1次教師考核會議記錄之校長批示及106年1月19日105學年度第3次教師考核會議記錄之校長簽具意見，均可見被告校長對原告之敵意。
⒉行政程序應恪遵迴避義務的憲法要求，迴避的原因不應侷
限於利益迴避而不包括成見迴避或其他概括事由。蓋依大法官釋字第601號釋理由書意旨，利益迴避旨在確保公權力運作的正確性與中立性，促成行政決策正當，除去減輕「球員兼裁判」的疑慮，故如有利益迴避以外之原因事由，亦可能導致相同類似程度的錯誤與偏頗，自應為憲法所不許。
⒊依行政程序法第33條第1項第2款、行政院院臺規字第0930
000835號函釋、最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議意旨，如公務員有應迴避之事由而未迴避者，其參與處理之行政事務於行政程序上即有瑕疵，因此而為之行政處分或措施即屬違法，自應撤銷之。
⒋再依被告教師出勤差假要點第14點規定，本件被告處原告
3小時曠職處分之程序，實係由被告校長主導簽辦及核定，基於行政機關上命下從之行政常態，下屬公務員縱使受到違法之命令常僅能服從行事，本件被告校長記原告曠職處分，被告陳福泰人事主任僅能依命令行事，而無自行判斷之空間。
⒌原告105年9月21日所提之簽呈，於說明已有指稱被告校
長有具體事實（因前開家訪事件導致酒後辱罵原告），足認其執行職務有偏頗之虞者之意思，亦即已依行政程序法第33條第1項第2款對被告校長申請迴避。
⒍被告校長身為公務員除適用行政程序法第32條、第33條迴
避義務的規定外，對於同法第2條行政程序（行政行為）的範圍，應能有更為開闊的解讀，除作成行政處分或裁定應遵守迴避義務外，對於尚未「對外」發生法律效力的「學校管理措施」（非行政處分）亦應秉持「公權力行政皆須落實迴避義務」的精神而依法行政才是。
⒎縱認原告未於原處分作成前申請被告校長迴避，然依行政
院院臺規字第0930000835號函意旨，被告校長與原告既有嫌隙，且被告校長亦於103年至105年屢對原告非法記以曠職處分之記錄，仍應認被告校長就本件對原告記以曠職之處分有行政程序法第33條第1項第2款「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」之情形，則被告校長自應迴避而不得自為核定，否則原處分即有瑕疵而屬違法之行政處分，自應撤銷之。
㈤縱認原告是日下午2時30分離校違反規定，然被告不應適用
請假規則第13條1項、15條之規定，而應適用原告教師出勤差假管理要點第8點之規定，原處分適用法規有所違誤：
⒈依行政程序法第159條1項、2項第1款規定，行政規則係行
政機關基於行政組織權限以及業務上的指揮監督權所發布的命令，係從行政權衍生而來，其訂定不以有法律授權為必要。本件原告出勤差假管理要點，係屬對內規範教師人事管理等一般性之規定，該要點第1點規定：「依據教育部中部辦公室95年8月17日教中（人）字第0950515699號書函授權，為管理本校教師之出勤、差假、特製訂本要點」，又經被告以95學年度第1學期期末校務會議通過，故其性質應屬「行政規則」，教育部教中（人）字第0990506867號函亦認出勤差假管理要點係屬行政規則，其訂定不以有法律授權為必要。
⒉教育部停止適用國立高級中等學校教師出勤差假管理要點
後，既授權各學校自行訂定教師出勤差假管理要點，則被告基於其學校之特性專門針對原告（諸如離島等因素）於96年1月24日制定教師出勤差假管理要點，應認有其特殊性。
⒊被告教師出勤差假管理要點第8點應係該第11點及請假規
則第15條之特別規定，此可由該條文之構成要件（集會、考試、研究會、其他活動）有別於一般之正常上課期間得知。故此兩條文有其原則與例外之關係，因而本件適用法規順序上應優先適用被告教師出勤差假管理要點。
⒋105年6月4日為被告畢業典禮，係被告安排之特別活動，
當天中午12時10分典禮結束後又接續舉行畢業酒會，當日下午且無排定日常之教學課程，是應認當日下午之行程係屬畢業典禮之延續。則原告於當日下午2時30分未請假而離校，應係「未全程參與被告之活動」之情形。被告應依被告教師出勤差假管理要點第8點規定，對原告先予以勸告，第2次書面糾正，第3次起每次以曠職半日登記，不得依教師請假規則第13條1項、15條之規定逕對原告為曠職3小時之處分，否則適用法規即有錯誤。更遑論依教育部國教署106年9月5日臺教國署人字第10600 88768號函文，認證被告校長陳天賜於畢業典禮後即上班時間於校長室喝酒，遠比原告更符請假規則第15條「擅離職守」的要件。
⒌被告所提之「分層負責表」並非其作業程序，而僅為工作
分配表而已，並非如被告所陳具有裁量權，被告顯係故意曲解該分層負責表的項目，以隱瞞曠職處分的真正程序，被告不依法行政，漠視主管教育行政機關頒訂之程序，按高級中等以下學校教師評審委員會組織及運作手冊第54頁
五、違反教師法規定之義務及聘約之評議事項中有「主管教育行政機關或學校接獲投訴或主動發現，教師疑涉有違反教師法規定之義務及聘約情事」之流程圖，正是本案該依循之曠職處理程序。
㈥被告校長依考核辦法第14條第1項、第2項規定以「原告105
年6月4日曠職3小時」之理由簽具意見後，將原告104學年度成績考核更正為考核辦法第4條第1項第3款，職是，兩造爭訟之主要爭點與本院106年度訴字第1467號曠職事件之爭點均屬：「被告校長有無依法記原告曠職3小時？」，日後，本院106年度訴字第1467號曠職事件經判決確定者，本件原告與被告就本件訴訟均應受上開判決拘束力拘束。被告恣意擴張行政裁量權，顯已違背解釋法則及牴觸既存之上位規範，依最高行政法院104年度判字第315號判決意旨，並參以上開曠職事件部分牽涉本件行政訴訟之裁判，原告爰依行政訴訟法第177條規定，聲請本院准予在前開曠職事件訴訟終結前以裁定停止訴訟程序云云。
四、被告主張：㈠程序部分：
⒈原告請求撤銷原處分已逾越2個月起訴期限：公立學校教
師之行政救濟程序採取「申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟」及「逕提訴願、行政訴訟」雙軌制，則原告於提起申訴（因為被告為國立高級中學，故申訴採一級一審制，申訴視為再申訴、再申訴視為訴願）遭駁回後，即應向本院提起行政訴訟，而不應向行政院提起訴願，否則等於紊亂上述雙軌制之制度。因此，縱本院認為原告得對原處分與再申訴決定（視為訴願決定）提起本件撤銷訴訟者（被告仍否認之），查本件教育部106年6月30日臺教法㈢字第1060086622號函檢附評議書通知兩造，依法原告至遲應於106年7月5日收受評議書送達後2個月內提起行政訴訟，惟原告遲至107年2月9日始提起本件訴訟，且無從補正，請依法裁定駁回之。（行政訴訟法第4條第1項、教師申訴評議委員會組織及評議準則第9條第2項、最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議、高雄高等行政法院98年度訴字第393號判決意旨參照）。
⒉被告不同意原告聲請裁定停止本件訴訟：行政訴訟法第
177條第2項規定為「得」以裁定停止訴訟程序，本院自有斟酌之權，本院就本件成績考核爭議自得審理調查，無裁定停止之必要（最高行政法院75年度判字第1501號判決意旨參照）。
㈡被告認為原告無法再推翻「曠職3小時」已具有構成要件效
力（存續力）之結果，原告請求本院撤銷其訴之聲明第2至4之主張顯屬無據：依高級中等教育法第33條、教育部訂定之公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱考核辦法）第4條第1、2項、第8條、第14條規定、教育部100年9月1日臺人㈡字第1000149931號函說明、同年10月26日臺人㈡字第1000178183號函說明、最高行政法院97年度判字第1086號判決意旨，原告遭被告認定核予原告3小時曠職業經原告提起爭訟，經本院以106年度訴字第1467號判決在案，關於原告當年度確定有曠職3小時之事實，在未經法院撤銷確定之前，仍有存續力，兩造均受拘束而確定，原告業已不符合考核辦法第4條第1項第1款第7目「㈦按時上下課，無曠課、曠職紀錄。」之要件，故不論原告如何爭執，均無法再推翻「曠職3小時」已具有構成要件效力之結果。
㈢被告校長並無行政程序法第33條規定之強制適用「應迴避」之情形：
⒈依行政程序法第33條、考核辦法第14條第1、2項規定意旨
，原告所引用之行政程序法第33條並非應迴避之規定，而係得申請迴避之規定；行政程序法第32、33條立法體例是仿照民事訴訟法與刑事訴訟法所規定「自行迴避」或「聲請迴避」，故關於民事訴訟法第33條之實務見解亦得作為本案參考。依最高法院71年台聲字第123號民事判例判例意旨，若當事人對法官或書記官聲請迴避者，應該在該訴訟程序終結前聲請。同理，原告若要聲請被告校長迴避者，解釋上應該在被告為本案考核作業前提出聲請，而非遲至提起申訴時方為主張。
⒉本件於國教署轉來民眾檢舉電子郵件至被告作成曠職登記
及後續考核會議前，原告均未依上開規定申請被告校長迴避，更無任何釋明，直至原告提起本件申訴時方為主張，則原告即無法主張當時「原告未申請迴避之結果」為「陳天賜校長應自請迴避」之效果。
⒊國教署以105年12月26日臺教國署人字第1050152601號函
復被告，明確回應依考核辦法第4條第1項規定及教育部100年10月26日臺人㈡字第1000178183號函之意旨處裡本事件，惟106年1月19日105學年度第3次教師考核會，作成違法之「維持考列原告104學年度成績考核為考核辦法第4條第1項第1款」之決議，被告校長遂依考核辦法第14條第1項及第2項規定簽具意見後，將原告104學年度成績考核更正為考核辦法第4條第1項第3款，此部分係因被告校長發現決議違反國教署回函所引用教育部解釋，當然必須根據考核辦法第14條第1、2項規定簽具理由加以變更，此部分僅為單純適用法令，不涉及個人價值判斷，當無自行迴避之問題，故該考核結果由被告報經教育部以106年3月14日臺教授國字第1060009785號函核定。
㈣被告教師曠職處分係由人事主任擬辦審核、校長核定，與成績考核委員會無關：
⒈被告認定原告曠職3小時之簽呈，係民眾檢舉且由國教署
轉來，情節嚴重，故由被告人事主任陳福泰親自擬辦與審核，並由被告校長陳天賜核定，符合國立馬祖高級中學分層負責明細表，關於人事室、差勤管理、教職員曠職、扣薪案件之分層負責作業程序，陳福泰主任所為擬辦與審核也以行政調查確認，校長只有依法核定與否之問題，並僅批示：「如人事主任意見辦理，並函覆國教署。」。
⒉被告教職員請假程序係：請假事由→請假類別→請假起迄
日期→職務代理人簽章→請假人簽章→單位主管簽章→人事（登錄）主管簽章→校長核章，除符合上述被告分層負責作業程序外，亦符合「國立馬祖高級中學教師出勤差假管理要點」第14點：「教師請假由校長核定，並由人事室登記。」之規定。
⒊至於原告引用教育部88年8月6日臺（88）人㈡字第880932
00號函，係舊法時代「公立學校教職員成績考核辦法」解釋令，該法規於業已經教育部於94年10月3日以台參字第00000 00000C號令修正發布為考核辦法，原告所引88年教育部解釋函所引用的第4條第1項第2款規定，在新的考核已為完全不同修正。再者，該解釋認為當時規定有與教師法第17條內函未盡相同，故方有之後考核辦法之歷次修正，原告執此舊法時代的解釋函為主張，顯屬無據。
⒋另原告引用教育部96年8月31日台人㈡字第0960128951號
函係在討論教師曠職時是否合於教師法第14條第1項各款之情形，而教師法第14條第1項是「解聘、停聘或不續聘」之規定，本件被告並未因原告曠職3小時而將原告解聘、停聘或不續聘，故亦無此解釋函之適用問題。
㈤另關於原告103學年度成績考核案，業經本院分別以106年度
訴字第1038號裁定（關於考核部分）及判決（關於請求被告給付短少考核獎金）駁回在案，原告對於裁定部分提起抗告，目前由最高行政法院審理中，至於判決部分，原告並未上訴而已確定，併此敘明等語。
五、按高級中等教育法第33條規定：「各該主管機關應對公立高級中等學校教師辦理年度成績考核；其考核會之組成與任務、考核程序、考核指標、考核等級、獎懲類別、結果之通知及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」依高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2項授權訂定之考核辦法第2條規定：「公立高級中等以下學校編制內專任教師（下稱教師）之成績考核，依本辦法辦理。」第4條第1項第3款第2目規定：「教師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：……在同一學年度內有下列情形之一者，留支原薪：㈠……㈡曠課超過2節或曠職累計超過2小時。……」第14條第1項及第2項規定：「考核會完成初核，應報請校長覆核，校長對初核結果有不同意見時，應敘明理由交回復議，對復議結果仍不同意時，得變更之。」「校長為前項變更時，應於考核案內註明事實及理由。」第16條第1項規定：「教師成績考核經核定後，應由學校以書面通知受考核教師，並附記不服者提起救濟之方法、期間、受理機關。」。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、申訴評議書、訴願決定書等附申訴案卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
七、被告主張原告提起本件行政訴訟已逾起訴期限云云。按「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」「（第1項）教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。（第2項）教師不服申訴決定者，得提起再申訴。學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同。」「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」教師法第29條第1項、第31條及第33條定有明文。又教師申訴評議委員會組織及評議準則第9條第2項規定：「教師提起申訴、再申訴之管轄如下：……對於高級中等以下學校之措施不服者，向學校所屬主管機關申評會提起申訴；如不服其評議決定者，向其上級主管機關申評會提起再申訴。但學校所屬主管機關為教育部者，向中央主管機關申評會提起之申訴，以再申訴論。」查本件原告為被告之教師，被告所屬主管機關為教育部，原告不服被告所為之成績考核處分，而提起申訴，應以再申訴論。是原告不服教育部申評會之申訴評議決定（視為訴願決定），應向行政法院提起行政訴訟〔即本件本院審理之程序標的，應以原處分及申訴評議決定為限，原告誤向行政院提起訴願，行政院本應為不受理決定（最高行政法院107年度判字第532號判決亦同此見解），卻誤為實體決定，本件原告再以行政院之訴願決定為本件之程序標的，訴請撤銷，核屬贅列〕。又依訴願法第90條規定：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟。」第92條第2項規定：「訴願決定機關未依第90條規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起1年內提起行政訴訟，視為於法定期間內提起。」經查，本件教育部申評會之申訴評議決定等同訴願決定，惟該申訴評議書並未依上開規定附記「如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟」（本院卷第30頁），故原告於106年7月5日收受申訴評議書，有郵局送達回證（本院卷第62頁）可證，至申訴評議書送達之日起1年內之107年2月9日向本院提起本件行政訴訟，有起訴狀上本院收文戳（本院卷第62頁）可稽，依前開規定仍應視為於法定期間內提起，並無提起本件行政訴訟已逾起訴期限之情事。被告上開主張，核不足採。
八、原告主張其並無曠職3小時之情事云云。本件原告雖稱縱其離校違反規定，不應適用請假規則第13條1項、第15條之規定，而應適用教師出勤差假管理要點第8條之規定，原處分適用法規應有違誤，故其並無曠職3小時之情事等云。惟查，國立馬祖高級中學教師出勤差假管理要點第8條規定：「教師對應參加之集會、考試、研究會、及其他活動無故缺席者第一次勸告，第二次書面糾正，第三次起每次以曠職半日登記，由主辦單位將缺席人員逐次以書面通知當事人及人事室。」（本院卷附件7），係處理教師對於應參加活動無故缺席之情形，核與教師請假規則第13條1項規定「教師請假、公假或休假，應填具假單，經學校核准後，始得離開。……」及第15條規定「教師未依第13條第1項規定請假而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論……」係處理之曠職情形，並不相同，原告上開所稱原處分適用法規有誤云云，應屬誤會，先予敘明。又本件原告涉有曠職3小時之情形，係原告為被告專任教師，於105年6月4日（星期六，補行上班上課日）搭乘航空公司14時30分班機，未遵守請假規則並不假外出返臺，經民眾投訴教育部國教署，國教署乃於105年8月15日函轉該署民意信箱電子郵件予被告（原處分卷被證1）。被告依規定請原告陳述意見，原告105年8月31日說明書稱，其有出席畢業典禮，表定畢業典禮禮成後12時10分畢業典禮禮成後畢業酒會聚餐，其停留50餘分鐘離開會場返回辦公室，是日既係學校全校活動之自主時程安排，自應依照表定活動進行，其理當配合學校活動，是日9時30分至12時10分畢業典禮活動結束後，則屬教師私人時間，無涉學校差勤管理，旁人更無從置喙，且限制其活動自由等語（原處分卷被證2）。被告為查證原告是否確實有在105年6月4日搭乘航空公司14時30分班機，乃於105年9月13日函請原告於105年9月19日前檢附入出境紀錄證明以維護自身權益，並敘明逾期仍未提出佐證文件將依請假規則及相關規定辦理（原處分卷被證3）。原告於105年9月21日簽呈稱，請學校確認學校行事曆之法位階及拘束性及何謂學校教學時程安排，學校105年9月13日函完全不符法律概念及經驗法則，其無從說明。若依學校105年9月13日函所指專任教師於學校教學時程安排應依照學校差勤規定，其於畢業典禮仍按課表課程安排，要求原班級授課，學校卻要求學生參加畢業典禮，學校有無失職之虞等語（原處分卷被證4）。因原告並未說明是日之行程及檢附佐證資料，被告爰依教師請假規則第13條第1項及第15條規定，以原告未能依限說明其於105年6月4日下午是否有未辦理請假手續即離校搭機返臺之情事，遂以民眾檢舉原告所搭班機14時30分，計至下課時間16時50分，經計算後核予原告曠職3小時登記（原處分卷被證5）。原告就此曠職3小時之登記不服，向申訴會提起申訴，經申訴會作成「申訴駁回。」評議決定，並以教育部106年3月2日臺教法㈢字第1060021940號函送評議書予兩造（原處分卷被證6）。原告不服，乃向行政院提起訴願，行政院訴願審議委員會於106年8月23日以院臺訴字第1060185285號為「訴願駁回」之決定（原處分卷被證7）。原告不服，於106年10月20日向本院提起另案訴訟，經本院以106年度訴字第1467號曠職事件判決原告之訴駁回在案（原處分卷被證8）（原告不服，提起上訴，業經最高行政法院於107年9月13日以107年度判字第532號判決原告上訴駁回確定在案，有該判決影本附本院卷可稽）。故有關原告涉有曠職3小時之行政爭訟，業據行政法院判決確定在案，原告上開主張，依前所述，並非可採。
九、原告主張原處分作成原告104學年度成績考核考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪之處分，應有違誤云云。按「有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。」最高行政法院97年度判字第1086號判決意旨可參。上開原告曠職3小時之行政處分，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，故對於以該處分為基礎事實之後續行政處分，已具有構成要件效力（若以上述經行政法院判決確定觀之，並具有既判力），合先敘明。查被告基於上開曠職3小時之事實，於105年12月6日召開105學年度第1次教師考核會會議，提案討論原告104學年度成績考核更正案，經該次考核會決議維持原告104學年度成績考核為考核辦法第4條第1項第1款。被告校長於該次會議紀錄批示考核事由已明確，俟人事主任請示國教署再行辦理（原處分卷被證9）。被告遂向國教署函詢，有關受考核人應考列為考核辦法第4條第1項第3款之事由已充足及明確，考核會得否以表決方式決議維持考核辦法第4條第1項第1款。經國教署以105年12月26日臺教國署人字第1050152601號函復學校（原處分卷被證10），依考核辦法第4條第1項規定及教育部100年10月26日臺人㈡字第1000178183號函之意旨，教師考列為考核辦法第4條第1項第1款及第2款，須全部符合該2款各目所列之條件；若違反其中1目，即不得考列該款；考列考核辦法第4條第1項第3款，則僅需具有該款其中1目，即可考列該款，被告校長遂批示該案召開考核會復議。被告復於106年1月19日召開105學年度第3次教師考核會，仍作成維持考列原告104學年度成績考核為考核辦法第4條第1項第1款之決議，被告校長遂依考核辦法第14條第1項及第2項規定簽具意見後，將原告104學年度成績考核更正為考核辦法第4條第1項第3款（原處分卷被證11）。該考核結果由被告報經教育部以106年3月14日臺教授國字第1060009785號函核定（原處分卷被證12）後，被告遂以原處分即106年3月17日馬中人字第1060001501號教師成績考核通知書（本院卷原證1）通知原告，於法並無不合。原告上開主張，依前說明，並不足採。
十、原告主張被告校長與原告素有嫌隙，其未依行政程序法第33條第1項第2款規定迴避，原處分於法有違云云。按行政程序法第33條規定第1項、第2項規定：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰有前條所定之情形而不自行迴避者。有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。」又按考核辦法第14條第1項規定：「考核會完成初核，應報請校長覆核，校長對初核結果有不同意見時，應敘明理由交回復議，對復議結果仍不同意時，得變更之。」同條第2項規定：「校長為前項變更時，應於考核案內註明事實及理由。」經查，本件原告並未舉證證明被告校長陳天賜確有行政程序法第33條規定第1項規定得申請迴避之事由，且依同條第1項、第2項規定，同條第1項第2款「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者」，並非應迴避之事由，而係得申請迴避之事由。本件原告主張被告校長與原告素有嫌隙，其未依行政程序法第33條第1項第2款規定迴避云云，核屬得申請迴避之事由，應由當事人申請迴避而未迴避，始違反該條之規定。本件被告校長於執行職務時，未經當事人申請迴避等情，為原告所不爭，則被告校長本於職權行使考核辦法第14條第1、2項規定之覆核權、變更權，於法並無違誤，尚無原告所稱原處分因被告校長未依規定迴避於法有違之情事。原告上開主張，觀諸前揭規定及說明，核不足採。
、原告復主張本件曠職處理程序應有違誤云云。查本件被告認定原告曠職3小時之簽呈（原處分卷被證4），因係民眾檢舉且由國教署轉來（原處分卷被證1），情節嚴重，故由陳福泰人事主任親自擬辦與審核，並由陳天賜校長核定，符合「國立馬祖高級中學分層負責明細表」第12頁「人事室」、「差勤管理」、「⒊教職員曠職、扣薪案件」（本院卷附件六）之分層負責作業程序，陳福泰主任所為擬辦及審核，係依行政調查確認，校長則依法核定，並批示：「如人事主任意見辦理，並函覆國教署。」（原處分卷被證4），並無不合。又被告教職員請假程序為：請假事由→請假類別→請假起迄日期→職務代理人簽章→請假人簽章→單位主管簽章→人事（登錄）主管簽章→校長核章（本院卷被證15），除符合上述「國立馬祖高級中學分層負責明細表」第12頁「人事室」、「差勤管理」、「⒈教職員出勤、簽到退之管理、登記及統計」（本院卷附件6）之分層負責作業程序外，亦符合「國立馬祖高級中學教師出勤差假管理要點」（本院卷附件7）第14點：「教師請假由校長核定，並由人事室登記。」之規定。由上可知，關於教師曠職之認定，與成績考核委員會無關，原告所稱曠職處分必須經過學校成績考核委員會審議云云，應屬誤解。至於有關成績考核委員會之審議，原告雖引用教育部88年8月6日臺（88）人㈡字第88093200號函，惟查，該函係舊法時代「公立學校教職員成績考核辦法」的解釋令，該法規業經教育部於94年10月3日以台參字第0000000000C號令修正發布為「公立高級中等以下學校教師成績考核辦法」，而原告所引88年教育部解釋函所引用的第4條第1項第2款規定，在新的「公立高級中等以下學校教師成績考核辦法」已經為不同之修正。再者，該函認為當時規定有與教師法第17條內涵未盡相同，因此，方有之後「公立高級中等以下學校教師成績考核辦法」之歷次修正。原告執此舊法時代的解釋函作為本件之主張，尚非有據。另有關教師評審委員會之審議，原告雖引用教育部96年8月31日台人㈡字第0960128951號函，然查，該函係在討論教師曠職時是否合於教師法第14條第1項各款之情形，而教師法第14條第1項是「解聘、停聘或不續聘」之規定，但本件被告並未因原告曠職3小時而將原告解聘、停聘或不續聘，故本件亦無此函之適用。綜上，系爭曠職處分係由人事主任擬辦審核、校長核定，與成績考核委員會或教師評審委員會之審議無關。原告據此而稱系爭曠職處理程序應有違誤等云，尚非有據。原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，亦非可採。
、從而，本件被告以原處分通知原告原告104學年度成績考核考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪，於法並無違誤。
申訴評議決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件本院審理之程序標的，應以原處分及申訴評議決定（視為訴願決定）為限，已如前述，原告不服教育部申評會之申訴評議決定，誤向行政院提起訴願，行政院本應為不受理決定，卻誤為實體決定，本件原告再以行政院之訴願決定為本件之程序標的，訴請撤銷，核屬贅列，併予駁回，附此敘明。
、本件判決基礎之事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，原告復聲請本件於本院106年度訴字第1467號曠職事件訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，因本件事證已明，且經查該曠職事件業經最高行政法院於107年9月13日以107年度判字第532號判決原告上訴駁回確定在案，已如前述，原告所請，核無必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 楊得君法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 陳清容