臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1014號107年12月5日辯論終結原 告 施韋聿被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 邱國正（主任委員）訴訟代理人 蔡榮源
黃莉芳上列當事人間有關退輔事務事件，原告不服行政院中華民國107年5月25日院臺訴字第1070168873號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國106年8月4日向被告所屬臺中市榮民服務處（下稱臺中市榮服處）申請榮譽國民證（以下簡稱榮民證），臺中市榮服處以106年8月8日中市處字第1060009237號函陳被告，被告審認後以106年8月11日輔養字第1060067213號函（下稱原處分）復略以：查79年2月9日修正公布「國軍退除役官兵輔導條例施行細則」（下稱退輔條例施行細則）第2條，規定常備、預備軍官（士官）須志願服現役滿10年，始具退除役官兵身分。又依國防部96年10月2日選道字第0960014078號令（下稱96年10月2日令），軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無服現役實職為事實認定，而於軍事教育接受基礎教育者，因其受訓之時間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役。原告係92年9月12日入伍，就讀空軍航空技術學院93年班（受訓期間非屬現役）受訓，於93年2月2日任官，迄101年11月2日上士退伍，實際服志願士官現役8年9月1日，並經106年8月4日核認屬第2類退除役官兵身分。次查原告所附前行政院海岸巡防署海岸巡防總局（現更名為海洋委員會海巡署金馬澎分署）志願役專業預備軍官班結訓證書影本顯示，該班訓期自103年1月27日至同年6月27日計20週期間非屬現役，另其103年6月27日少尉官階業經註銷，均無由採計服役年資，原告年資未符服役滿10年之標準，不合申辦榮民證等語。原告不服，提起訴願而遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原告自103年6月27日起任少尉軍官，至104年12月21日歸鄉報到，期間計1年5月，期間領有軍人身分證及從事相關工作付出勞力，應併計其服役年資，且無經撤銷任官之服役年資不得併計之法源依據。又原告遭撤銷錄取資格、開除學籍及及撤銷少尉任官令，係依102年考選簡章所定曾受刑之宣告不得報考，惟該規定牴觸憲法第18條、第23條保障人民服公職之權利及比例原則。復參諸司法院釋字第715號解釋意旨，國防部於招生簡章所定曾受刑之宣告不得報考之規定已違憲等語。並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告106年8月4日之申請，作成准予核發榮民證之行政處分。
三、被告則以：原告於92年9月12日入伍，就讀空軍航空技術學院93年班受訓期間，依國防部96年10月2日令意旨，其受訓之時間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役；另自93年2月2日任官，迄101年11月2日上士退伍，實際服志願士官現役8年9月1日，屬第2類退除役官兵，非為第1類退除役官兵。至所稱海巡署專業軍官班期間1年5月之年資應併計云云，惟該班訓期非屬現役，且因原告違反入學招生簡章規定，業經國防部撤銷錄取資格、開除學籍及撤銷少尉任官令，已無官階得據以辦理初任派職，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（現更名為海洋委員會海巡署中部分署，下稱前海巡署中部地區巡防局）註銷原告陸軍步兵少尉任職，原告既經註銷任職，該段期間自無法採計為服役年資。又原告亦無相關軍官退伍除役令證等資料可稽，所訴顯不足採，原處分及訴願決定，應予維持等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點在於：被告以原告係於92年9月12日入伍，於93年2月2日任官，迄101年11月2日以上士退伍，實際志願服士官現役8年9月1日，並於106年8月4日核認屬第2類退除役官兵身分。至其所附前海岸巡防總局預備軍官班結訓證書影本顯示，該班訓期自103年1月27日起至103年6月27日止計20週，期間自非屬現役；另原告103年6月27日任少尉官階業經註銷，均無由採計服役年資。原告實際志願服士官現役年資未符自任官日起滿10年之標準，不合申辦榮民證為由，以原處分否准核發榮民證，是否合法有據？
五、本院之判斷：
（一）按國軍退除役官兵輔導條例（下稱退輔條例）第1條規定：「國軍退除役官兵之輔導安置及其應享權益，依本條例之規定，其未規定者，適用其他法律。」第2條第1項第1款、第4項規定：「（第1項）本條例所稱退除役官兵如下：一、志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者。……（第4項）第1項第1款人員所需服現役之年限，由輔導會擬訂，報請行政院核定之。」第3之1條規定：「退除役官兵之輔導安置及權益事項，輔導會得衡酌國家財政能力，依退除役官兵之服役年資、功勳、參加戰役、因作戰或因公致傷、病或身心障礙程度、家庭狀況、工作能力、年齡等情形，實施分類分級退輔措施。」另105年4月20日修正發布前之退輔條例施行細則第2條第1項原規定：「本條例第2條第1項第1款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。」該條項於105年4月20日修正發布後規定：「本條例第2條第1項第1款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿4年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿4年退伍、除役或解除召集者。」105年4月20日增訂之第2之1條規定：「本條例第2條所稱退除役官兵，區分2類：一、第1類退除役官兵：㈠志願服軍官、士官、士兵役，其服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。……二、第2類退除役官兵：志願服軍官、士官、士兵役，其服現役4年以上未滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計4年以上未滿10年退伍、除役或解除召集者。」106年1月13日修正發布第2條之2規定：「（第1項）依本條例第3條之1，實施分類分級退輔措施，除第1類退除役官兵無輔導期限限制外，第2類退除役官兵之輔導期限如下：㈠第1級：服役9年以上未滿10年，輔導期限16年。㈡第2級：服役8年以上未滿9年，輔導期限14年。㈢第3級：服役7年以上未滿8年，輔導期限12年。㈣第4級：服役6年以上未滿7年，輔導期限10年。
㈤第5級：服役5年以上未滿6年，輔導期限8年。㈥第6級：服役4年以上未滿5年，輔導期限6年。（第2項）前項所定退除役官兵之分類分級及輔導期限，由輔導會核定之。（第3項）第1項所定輔導期限，自退除役官兵退伍、除役或解除召集時起算。」
（二）依105年3月1日施行之退輔條例第3之1條規定之立法理由，可知被告為規劃退輔措施方案，考量國家經濟與財政狀況及維持現有取得榮民身分條件為前提，將服役4年以上未達10年之志願役退除役官兵納為新增服務對象，並依其貢獻度及服役年資等條件，提供就學、就業、就醫、就養、服務照顧、優待及救助之「分類分級」退輔措施。另為落實分類分級退輔措施，依前開退輔條例施行細則第2之1條、第2之2條規定，退除役官兵區分為第1類及第2類兩類，而第2類退除役官兵依服役年限分為6級，第6級輔導期限為6年，依級別遞次增加2年輔導期限。又被告為辦理榮民證製發事宜，原訂有「國軍退除役官兵輔導委員會榮譽國民證製發作業規定」，依102年10月21日輔貳字第1020075412號令所訂定發布之作業規定第2點第1款規定：「製證對象：㈠經被告核認符合退輔條例之退除役官兵及經專案核定為被告之輔導對象，並登錄於被告之資料庫者。……」另退輔條例增設第2類退除役官兵，被告為辦理輔導條例施行細則第2條之2第2項分類分級及輔導期限，製發第2類退除役官兵權益卡（下稱權益卡）事宜，於105年4月20日訂定「國軍退除役官兵輔導委員會第二類退除役官兵核認作業規定」，嗣於106年1月16日修正發布，其第2點規定：「符合本細則第2條之1第2款規定第2類退除役官兵資格，且無國軍退除役官兵輔導條例（以下稱本條例）第32條停止退除役官兵權益之情形者，製發權益卡（樣式如附件）。」是退除役官兵現分為2類，第1類即原本規定須服役滿10年之軍士官兵；第2類係新增服役4年以上未滿10年之軍士官兵，而分別有申請被告核發榮民證、權益卡之權利。
（三）經查，緣原告前於92年9月12日入伍，就讀空軍航空技術學院93年班，於93年2月2日任官，迄101年11月2日以上士退伍；復報考102年國軍志願役專業預備軍官預備士官班（下稱102年志願役預備軍官班）第1梯次錄取，並於103年6月27日接受基礎教育期滿後，經前海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局於103年7月1日核定原告任中部地區巡防局第三海岸巡防總隊司法組少尉軍官，並溯自000年0月00日生效。嗣海巡署辦理原告晉任中尉安全查核作業時，發現原告前因犯妨害性自主案件，經臺灣彰化地方法院於102年6月13日以102年度侵訴字第8號刑事判決（下稱彰化地院系爭刑事判決）判處有期徒刑2年，緩刑5年，並於102年7月9日確定，國防部乃以104年10月29日國人管理字第1040017723號函海巡署（下稱104年10月29日函），認原告因妨害性自主案件，經彰化地院系爭刑事判決處有期徒刑2年，緩刑5年確定；其於102年9月9日入學時，切結無不當男女關係，顯有意隱匿前述刑案，核屬行政程序法第119條所定信賴不值得保護之情形；分別依行政程序法第117條、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第12條、軍事學校及軍事訓練機構學員生修業規則第24條、陸海空軍軍官士官任官條例第4條等規定，撤銷原告錄取資格、開除學籍及撤銷少尉任官令，請海巡署依「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」，辦理原告所受領之公費待遇及津貼賠償事宜。海巡署據以104年11月20日署人任字第1040019546號函（下稱104年11月20日函）前海岸巡防總局指導所屬中部地區巡防局妥處，前海巡署中部地區巡防局乃以104年12月3日中局人字第10400174171號令（下稱104年12月3日令），註銷該局103年7月1日核定初任軍官派職部分，溯自000年0月00日生效等情，有陸海空軍士官退伍令、國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明、上開函令（見訴願卷1第23至25、28至29頁、本院卷第60至64頁）、彰化地院系爭刑事判決（見訴願卷2第40至47頁）、前海岸巡防總局103年6月27日志願役專業預備軍官班訓練結訓證書（見本院卷第71頁）、海巡署103年6月27日司法警察專長訓練結訓證書（見本院卷第72頁）、清白切結書（見訴願卷1第14頁）等件附卷可憑，洵堪認定。又依國防部96年10月2日函釋意旨，軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無服現役實職為事實認定，而於軍事學校接受基礎教育者，因其受訓之時間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役。原告係於92年9月12日入伍，就讀空軍航空技術學院93年班受訓，於93年2月2日任官，迄101年11月2日以上士退伍，實際志願服士官現役為8年9月1日，為原告所不爭執。至前海岸巡防總局預備軍官班訓期自103年1月27日起至103年6月27日止計20週，非屬現役。而原告固經前海巡署中部地區巡防局103年7月1日令核定任前第三海岸巡防總隊司法組少尉軍官，並溯自000年0月00日生效，惟經前海巡署中部地區巡防局104年12月3日令，以其業經國防部104年10月29日函撤銷錄取資格、開除學籍及撤銷少尉任官令，已無官階得據以辦理初任派職，乃將該局於103年7月1日核定原告於103年6月27日初任軍官派職部分予以註銷，並溯自000年0月00日生效。原告既經註銷任職，該段期間自無法採計為服役年資。被告認原告實際志願服士官現役年資為8年9月1日，不合申辦榮民證須服役自任官日起10年之條件，以原處分否准所請，揆諸首揭規定，核無不合。原告主張其於海巡署專業軍官班擔任軍官職務達1年5月，與國家間具有勞務對價關係，自應計入年資，與前開服士官年資8年9月1日合計已超過10年，法條並無經註銷任官資格即不得計入年資之除外規定，被告自應核發榮民證云云，容有誤會，委無足採。又本件係屬原告申請被告許可核發榮民證之事件，被告自應依其受理時所應適用之法令予以審核，就本件所應適用之退輔條例施行細則第2條第1項規定，原告於106年8月4日提出申請，被告自應適用105年4月20日修正發布後之規定，原處分援引79年2月9日修正發布、被告於答辯狀援引89年6月20日修正發布之規定，均有違誤，惟對其駁回之結論並無影響，附此敘明。
（四）原告復主張：國防部104年10月29日函牴觸憲法第23條有關比例原則、憲法第18條有關人民有服公職權利之規定，也牴觸司法院釋字第715號解釋意旨，該解釋認曾受刑之宣告者不得報考預備軍事官班屬於違憲，國防部未依該解釋意旨修改預備軍官士官的招生簡章，剝奪人民權利；又涉及江南案的軍情局副處長陳虎門涉犯殺人罪，遭判刑2年6個月後出獄，仍可復職並回任軍情局主任，享有榮民權益，原告並非犯下大罪，僅被判緩刑，卻被撤銷任官資格，可見國防部對於人格品德的要求沒有一定的標準，亦違反兩公約施行法精神云云。然按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第113條第3項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎。因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，後行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之。此際如後行政處分經行政訴訟判決確定為合法，而前行政處分嗣後為其他有權機關撤銷變更，致使後行政處分之合法性失所依據，其救濟方式則是依行政訴訟法第273條第1項第11款提起再審之訴（最高行政法院98年度裁定第1206號裁定參照）。原告於104年間，經國防部104年10月29日函撤銷其錄取資格、開除學籍及撤銷少尉任官令；前海巡署中部地區巡防局以104年12月3日令，註銷原告初任軍官派職，已如前述，原告並未提起救濟，國防部及海巡署上開處分業已確定，為原告所自承（見本院卷第10 9、110頁之107年11月20日準備程序筆錄）。揆諸前揭說明，行政處分具有存續力及構成要件效力，前處分（國防部104年10月29日函、前海巡署中部地區巡防局104年12月3日令）在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，被告應以之作為決定原處分（核發榮民證）之基礎；且前處分因非屬本件之訴訟標的，本院不得在本件訴訟審查該處分之合法性，原告以關於遭撤銷錄取資格、開除學籍及撤銷少尉任官令之違法理由，指摘被告否准原告申請核發榮民證違法，即屬無據，其主張自難採認。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 梁 哲 瑋法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 徐 偉 倫