臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1058號108年12月12日辯論終結原 告 趙國棟訴訟代理人 黃敬唐 律師
劉昌樺 律師複代理人 劉尹惠 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 張富欽
呂順明
參 加 人 祭祀公業法人桃園市趙鰲峰代 表 人 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆 律師上列當事人間祭祀公業事件，原告不服內政部中華民國107年6月26日台內訴字第1072200329號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告於民國94年間，經「公業趙鰲峰‧趙鰲峰（以下稱為
系爭公業）」派下員臨時會選任為該公業第四屆管理人，任期應於民國98年10月26日屆滿，惟系爭公業並未遵期進行改選。102年8月4日，趙克毅自行召開系爭公業臨時派下員大會，並決議推選趙克毅為該公業第5屆管理人。惟有派下員趙粉等人提起民事訴訟爭執，嗣經臺灣桃園地方法院（以下簡稱為桃園地院）民事庭於104年5月15日以該院102年訴字第1465號判決確認趙克毅對於系爭公業之管理權不存在。趙克毅上訴再經臺灣高等法院（以下簡稱為高本院）於107年1月9日以104年度上字第941號民事判決駁回，現上訴最高法院中。
㈡106年6月4日，系爭公業經趙振榮召集而召開派下員大會，
決議登記為「祭祀公業法人桃園市趙鰲峰」（以下稱為系爭公業法人）、另選任趙克毅為系爭公業法人第1屆管理人，並旋向被告提出法人登記申請，經被告以106年8月17日府民宗字第1060185616號函，以章程有待補正事項為由未予准許。同年9月22日，系爭公業以連署方式同意召開系爭公業派下員大會，除通過章程變更外，另選任趙揚桐為第六屆管理人。嗣派下員趙粉等針對106年9月22日召開之派下員大會起訴爭執，經桃園地院於107年3月20日以106年度訴字第1775號民事判決確認系爭公業106年9月22日派下員大會所為決議無效、趙揚桐對系爭公業之管理人及管理委員資格不存在。
趙揚桐以系爭公業代表人名義提起上訴，現仍由高本院以107年度上字第513號民事事件審理中。
㈢107年1月4日，趙克毅向被告提出申請書，主張系爭公業已
於106年6月4日派下員大會決議登記祭祀公業法人，且另於同年9月22日以派下現員2/3以上同意書通過變更法人章程等情，申請祭祀公業法人設立登記，經被告於107年3月9日以府民宗字第1070036886號函（以下稱為原處分）同意，並核發107登桃祭字第9號法人登記證書。原告不服原處分，提起訴願經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭公業之管理人應為原告，非訴外人趙克毅，然趙克毅卻擅自代表系爭公業辦理變更登記為祭祀公業法人：
⒈按祭祀公業條例第25條，祭祀公業申請登記為祭祀公業法
人，應由管理人代表祭祀公業提出祭祀公業條例第25條規定之文件，主管機關經受理後，尚需審查是否符合祭祀公業條例之規定，始能核准變更為祭祀公業法人登記及發給祭祀公業法人登記證書。
⒉次按臺灣高等法院（81）廳民一字第02696號解釋文意旨
：「參照公司法第195條第2項前段…之規定作法理之適用，是管理人任期雖已屆滿，而未改選，原管理人，自仍繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消減」，併參照內政部內授中民字第0970732934號行政函釋亦肯認：「祭祀公業原管理人任期屆滿，新管理人尚未產生，原管理人就屬祭祀公業權益之維護或保持有必要之事務得繼續以管理人身分為必要事務之管理（法務部95年8月25日法律決字第0950030826號函釋在案）」。又按最高法院第103年台上字第322號民事判決意旨：「按，祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，宜依照公司法第195條第2項前段規定之法理，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作。」。
⒊查原告為系爭公業第4屆管理人，任期雖於98年10月26日
屆滿，但因系爭公業未經合法改選，更未合法解任原告，原告就屬祭祀公業權益之維護或保持有必要之事務，揆諸上開判決意旨，自得繼續以管理人身分為必要事務之管理。
⒋訴外人趙克毅明知系爭公業之管理人仍為原告，伊卻擅自
代表系爭公業向被告申請變更登記為祭祀公業法人，即屬無代表權人所為之法律行為，自不生代表系爭公業向被告申請變更為祭祀公業法人之效力。足堪認被告核准趙克毅代表系爭公業變更登記為祭祀公業法人之申請，程序上顯非適法允當而有瑕疵，於法顯有違誤。
㈡被告依據訴外人趙克毅所檢附系爭公業選任趙揚桐為管理人
之備查函，從而同意系爭公業法人登記之申請，然該備查函並不合法，從而被告應俟法院判決確定後再依確定判決辦理：
⒈按內政部99年1月21日內授民中字第0990030275號函略以
：「查關於祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應依祭祀公業條例第16條第3項規定逕向法院提起確認之訴，故祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理」。
⒉查高本法院106年9月6日104年上字第257號判決「確認被
上訴人對公業趙鰲峰‧趙鰲峰之管理權不存在」，則訴外人趙振榮並非系爭公業之臨時管理人，據此，106年6月4日派下員大會為無召集權人趙振榮所召開者，該會議係屬無效。又訴外人趙振榮、趙克毅無視上開判決意旨，另夥同趙揚桐擅自再度召開派下員大會。雖系爭公業之規約並未規定管理人未召集派下員大會時應行程序，然依祭祀公業條例第31條規定，管理人不召集派下員大會時，須先由派下現員1/5以上書面請求管理人召集，管理人未召集時，方得由前揭派下現員1/5推舉代表擔任召集人。但訴外人趙揚桐、趙克毅未先行以書面請求原告召集派下員大會，卻逕自於106年9月22日召開派下員大會，則系爭派下員大會並非合法有效之會議，不能為有效之決議。就此，亦經桃園地院107年3月20日106年訴字第1775號判決「確認上訴人公業趙鰲峰‧趙鰲峰於民國106年9月22日召開之106年度派下員大會所為決議無效。上訴人趙揚桐對於上訴人公業趙鰲峰‧趙鰲峰之管理人及管理委員資格不存在。」從而系爭9月22日派下員大會並非合法有效之會議，且訴外人趙克毅檢附系爭公業選任趙揚桐為系爭公業之管理人之備查函，與事實並不相符。
⒊再查，訴外人趙粉等人委託律師於106年12月1日通知被告
，已提起上開確認管理權不存在及派下員決議內容無效之訴，並請求被告在該案確定前不得將系爭公業變更為祭祀公業法人桃園市趙鰲峰。對此，被告則以106年12月27日府民宗字第1060294146號函回覆表示：「…二、旨揭會議既經提起確定之訴，卷附台灣桃園地方法院民事庭通知書，可資依據，爰決議事項自應俟法判決確定後辦理（內政部99年1月21日內授民中字第0990030275號函參照」等語。詎料當107年1月4日訴外人趙克毅請求被告將系爭公業變更為祭祀公業法人時，被告卻一改上開回函之內容，逕以原處分同意並辦理將系爭公業變更為祭祀公業法人。在在足證被告本應待前開判決確定後，始能繼續辦理否准變更為祭祀公業法人之登記，卻遽以同意將系爭公業變更登記為祭祀公業法人之程序，原處分稍嫌速斷，顯非適法允當甚明。
㈢訴外人趙振榮違法將「嗣月房」之派下員全數自系爭公業之
派下員名單中剔除，大溪區公所據此核發之派下全員證明書即屬有明顯重大瑕疵之無效行政處分，被告不得以此作為審查之依據：
⒈按行政程序法第111條規定，行政處分之無效原因，係採
重大明顯瑕疵說。又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵而罹於無效，係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，以普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。至於所謂「重大明顯」係指瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知（最高行政法院107年度判字第279號行政判決意旨參照）。
⒉次按內政部內授中民字第0990035388號函要旨：「查祭祀
公業申請登記為祭祀公業法人，所檢附之派下全員證明書，既經公所公告無人異議後核發之證明文件，自可作為主管機關審查之依據，除非公所核發之派下全員證明書有違法或明顯重大瑕疵足以影響他人權益者，主管機關得通知公所依行政程序法相關規定辦理，否則應依公所核發之派下全員證明書據予審查。」⒊查訴外人趙克毅等人仰仗著其所屬第一房（「嗣仙房」）
人多勢眾之優勢，聯合部分第二房（「嗣益房」）派下員，違法決議剝奪人數最少之第三房（「嗣月房」）所屬派下員即訴外人趙粉等人之固有派下權益。然而，台灣基隆地方法院101年訴字第361號判決、台灣高等法院102年上字第187號判決均肯認訴外人趙粉等人具有系爭公業之派下員資格，並經最高法院判決業已確定。從而訴外人趙粉等人為系爭公業之派下員，依法須列入派下員名冊。詎料，訴外人趙振榮卻趁其違法擔任系爭公業臨時管理人期間，於105年12月7日向大溪區公所申請派下員名冊時，違背最高法院確定判決意旨，逕自以第三房派下員趙粉等人並非長女云云之理由，擅自將第三房（「嗣月房」）所屬派下員即訴外人趙粉等人剔除於系爭公業之派下員名單中，並據此作成派下員現員名冊、派下全員系統表。然此屬於一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，以普通社會一般人一望即知之瑕疵，此舉更將嚴重剝奪、侵害訴外人趙粉等人之為系爭公業所屬派下員之派下固有權益甚鉅，從而大溪區公所所核發之派下全員證明書應屬無效之行政處分。
⒋次查訴外人趙粉等人早已表明渠等為系爭公業所屬第三房
之派下員，並委任律師發律師函請求被告民政局不得核准原告以外之人擅自以管理人自居，將系爭公業變更為祭祀公業法人登記之申請，堪認被告對於趙粉等人為系爭公業所屬第三房（「嗣月房」）之派下員乙事已有所知。但被告仍執意同意訴外人趙克毅之申請將系爭公業變更登記為系爭公業法人。揆諸首開說明，訴外人趙克毅所檢附之派下全員證明書，顯與最高法院判決意旨相違背，係屬存有重大明顯瑕疵且嚴重影響訴外人權益之無效行政處分，自不得作為本案申請變更為祭祀公業法人核發時作為審查之依據甚明。被告卻逕據此作成原處分，於法顯有違誤，自屬未洽。
㈣關於被告辯稱本案申請系爭公業法人登記，係依多數派下現員以同意書方式決定提出之意思表示為之云云乙節：
⒈按內政部99年11月2日內授中民字第0990720250號函釋略
以：「如召開派下員大會，以過半數出席過半數之決議選任之。派下員大會因故未成會時，可經派下現員過半數之書面同意為之。」。次按內政部100年3月18日內授中民字第1000031393號函釋略以：「有關祭祀公業法人決議事項，應依規定召開派下員大會無法成會時，得以同意書代之。」⒉依上開內政部函釋可知，系爭公業申請登記為祭祀公業法
人，依法須先行召開派下員大會，經由派下員大會議決同意祭祀公業登記為祭祀公業法人等議案，且系爭公業派下員大會會議人數因故未達定額時，始可以派下現員過半數書面同意書之方式向被告申請登記為祭祀公業法人。倘系爭公業未先合法召開派下員大會討論申請登記為祭祀公業法人等事項，即與上開函釋內容不合，被告逕以派下現員過半書之同意書作成系爭處分，自非屬合法之行政處分。被告自應舉證證明原告有召開派下員大會議決登記為祭祀公業法人等事項，但因派下員大會會議人數因故未達定額，才得由原告提出派下現員過半數之同意書向被告申請登記為祭祀公業法人，否則被告擅自以趙揚桐或趙克毅之名義提出之派下現員同意書作成系爭處分，顯有違誤之處等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠有關祭祀公業及祭祀公業法人之運作，係依多數派下現員之
意思表示為之。本案申請祭祀公業法人登記，係多數派下現員以同意書方式決定提出，符合法律程序：
⒈按祭祀公業條例第25條、第26條第1項、第32條及第33條
，並參照內政部100年3月18日內授中民字第1000031393號函略以「…故有關祭祀公業法人決議事項，應依規定召開派下員大會無法成會時，得以同意書代之。…」，及內政部100年8月4日內授中民字第1000033286號函略以「祭祀公業申請登記為祭祀公業法人，如符合祭祀公業條例第21條、第25條規定，主管機關應受理審查。惟本案該公業派下員針對暫停派下權尚有爭議，且已向法院提起確認會議決議不存在之訴，是否受理其法人登記，應視其確認判決是否會影響法人登記，請主管機關就個案事實本權責核處。…」。準此，有關祭祀公業及祭祀公業法人之運作，係依多數派下現員之意思表示為之。
⒉經查，縱然系爭公業雖有確認管理權人資格不存在及確認
派下員派下權不存在之訴訟繫屬於法院審理中，然系爭公業已於106年9月22日以派下現員2/3以上書面同意通過「祭祀公業法人桃園市趙鰲峰章程」並由祭祀公業法人之代表人趙克毅申請祭祀公業法人登記，此有系爭公業107年2月9日107年趙祀毅管字第0001號函影本可稽。是以，被告依祭祀公業條例第25條第1項規定檢視上開資料，審認縱然扣除系爭公業有爭議之派下員所提出之同意書後，有效之派下員同意書仍逾2/3以上，其確定判決結果仍不影響法人登記。因此，被告依祭祀公業條例第26條、第32條、第33條及上開內政部函釋意旨，以原處分核准系爭公業登記為「祭祀公業法人桃園市趙鰲峰」並核發登記證書，於法相符。且依上開祭祀公業條例立法意旨及內政部函釋，本案申請祭祀公業法人登記，係多數派下現員以同意書方式決定提出，符合法律程序，被告於查無不予登記之情事時，應同意法人登記，並無裁量空間。
㈡關於原告主張本案申請時檢附之系爭公業派下全員證明書，
係屬存有明顯重大瑕疵之無效行政處分，從而不得作為審查之依據乙節：
⒈按「查祭祀公業申請登記為祭祀公業法人，所檢附之派下
全員證明書，既經公所公告無人異議後核發之證明文件，自可作為主管機關審查之依據，除非公所核發之派下全員證明書有違法或明顯重大瑕疵足以影響他人權益者，主管機關得通知公所依行政程序法相關規定辦理，否則應依公所核發之派下全員證明書據予審查。」，內政部99年8月23日內授中民字第0990035388號函著有明文。⒉經查本件所附之系爭公業派下全員證明書乃係經由桃園市
大溪區公所依法公告而無人異議後所核發之證明文件，被告自得作為審查之依據。因此，被告據本件所附之系爭公業派下全員證明書予以審查，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：㈠縱或訴外人趙克毅是否為系爭公業之管理人仍有爭議，然伊
係為系爭公業法人之管理人，得代表系爭公業申請登記為祭祀公業法人：
⒈趙克毅是否為系爭公業之管理人，固仍在法院訴訟確認中
，目前繫屬於最高法院，但系爭公業並非該確認訴訟之當事人，判決結果對系爭公業並無既判力。且不論趙克毅是否為系爭公業之管理人，祭祀公業條例並未規定就祭祀公業申請登記為祭祀公業法人時，應由祭祀公業之管理人提出申請，不得由代表祭祀公業法人之管理人提出申請。
⒉原告雖曾為系爭公業之管理人，但其任期已於98年9月21
日屆滿，因其於任期屆滿後拒不召開派下員大會改選，且於任期期間擅自以系爭公業名義，在非系爭公業所在地之臺灣基隆地方法院與訴外人成立調解筆錄，同意由系爭公業給付訴外人14,994,000元，惟業已經最高法院104年度台上字第2020號民事判決宣告調解無效。故系爭公業超過2/3之派下員已解任原告之管理人職務，並經大溪鎮公所准予備查。又訴外人趙克毅擔任系爭公業法人管理人，係依系爭祭祀公業法人章程第11條「取得派下現員過半數簽章之同意書」，自得代表系爭公業申請登記為祭祀公業法人。本案申請書記載「申請人：管理人趙克毅」，所稱「管理人」係指系爭祭祀公業法人之管理人，並非系爭公業之管理人，原告對此容有誤解，故趙國楝之第四屆管理人職務至遲已於102年11月2日解任。
⒊次依內政部100年9月30日內授中民字第1000034025號函，
祭祀公業申請登記為祭祀公業法人時，應依祭祀公業條例第22條規定，於申請登記前先選任管理人，若該祭祀公業法人章程之訂定設有監察人者，應於申請登記前先選任監察人。同條例第25條第1項第8款另規定祭祀公業申請登記為祭祀公業法人時之必要文件係「祭祀公業法人圖記及管理人印鑑」。可知祭祀公業法人之管理人，並非於取得祭祀公業法人登記證書後才產生，而是於申請登記為祭祀公業法人前，章程訂定後即應產生，再由祭祀公業法人之管理人代表祭祀公業申請登記祭祀公業法人。全臺灣之祭祀公業在申請登記為祭祀公業法人時，均是如此辦理。準此，原告是否為系爭公業之第四屆管理人，與系爭公業申請登記祭祀公業法人，並無任何關連。
㈡關於申請登記為祭祀公業法人時所檢附之管理人（趙揚桐）備查公文影本乙節：
⒈按祭祀公業條例第25條第1項規定，祭祀公業申請登記為
祭祀公業法人時，應檢附「管理人備查公文影本」，其立法目的在於證明為依祭祀公業條例申報之祭祀公業。系爭公業以大溪區公所備查趙揚桐為管理人之公文影本，證明係視為已依祭祀公業條例申報之祭祀公業，符合祭祀公業條例第25條第1項之規定。
⒉臺灣桃園地方法院106年度訴字第1775號判決雖「確認趙
揚桐對於公業趙鰲峰‧趙鰲峰之管理人及管理委員資格不存在」，惟尚未確定。而大溪區公所迄今並未撤銷對趙揚桐為系爭公業管理人之備查，系爭公業檢附仍然有效之「管理人備查公文影本」，並未違反規定。
⒊縱使對於趙揚桐是否為系爭公業之合法管理人有爭執，而
提起訴訟確認，惟不得因此認為在訴訟未終結時，系爭公業不得申請登記為祭祀公業法人。
㈢關於原告主張不能將「嗣月房」之派下員全數自系爭公業派下員名單中剔除乙節：
⒈系爭公業申請登記為祭祀公業法人時，所檢附之「派下全
員證明書」係依內政部98年6月9日內授中民字第0980033246號函「申請登記為祭祀公業法人前，如派下員及財產清冊有變動者，自應先行完成變動備查後，再依規定申請登記為祭祀公業法人。」除將並無派下權而誤列之趙粉、趙家陞、趙志明、趙木樹等4人除名外，主要係在辦理派下權之繼承。該派下員之變動係經大溪區公所依據系爭公業之規約及祭祀公業條例之相關規定審查並經公告無人異議後，方准予備查，自為祭祀公業條例第25條第1項第7款所指之「派下全員證明書」。
⒉系爭公業並非臺灣基隆地方法院101年訴字第361號、臺灣
高等法院102年上字第187號判決之當事人，故上開判決之既判力不及於系爭公業，況上開判決並非以主文確認趙粉、趙家陞、趙志明、趙木樹或其繼承人對於系爭公業有派下權。趙粉、趙家陞、趙志明、趙木樹或其繼承人，若主張其對於系爭公業或系爭祭祀公業法人有派下權，應循民事確認派下權存在之訴訟解決，不得因派下權之爭議，阻礙系爭公業申請登記為祭祀公業法人。
⒊系爭公業申請登記為祭祀公業法人係檢附派下現員超過
2/3以上同意登記為祭祀公業法人、訂定章程、管理人、監察人之同意書，做為申請之依據，並非依據派下員大會之決議。故退一步言，縱趙粉、趙家陞、趙志明、趙木樹為派下員，經繼承後共有8人，而此8人均不同意登記為祭祀公業法人、訂定章程及其他派下員同意之管理人、監察人，將趙粉等8人加入全體派下員之總人數後，同意之派下現員仍然超過2/3，故不論趙粉、趙家陞、趙志明、趙木樹或其繼承人是否為系爭祭祀公業或祭祀公業法人之派下員，均不影響系爭公業申請為祭祀公業法人等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件原告主張伊為系爭公業第四屆管理人，該公業嗣後所選任之管理人、及申請登記為祭祀公業法人之決議，其效力均經法院裁判認有瑕疵，被告以原處分准予登記為祭祀公業法人並發給法人登記證書有所違誤，經訴願遭駁回而提起本件訴訟等情，已提出原處分書、訴願決定書（本院卷第19頁至第26頁）、高本院104年度上字第257號、桃園地院106年度訴字第1775號民事判決書（本院卷第29頁至第49頁）為據，被告、參加人就此部分事實均不爭執，應可採為裁判基礎。
原告請求撤銷訴願決定及原處分，則為被告、參加人否認，並分別以前揭情詞置辯，故本件應予審究者，係為被告以原處分准予系爭公業登記為祭祀公業法人，並發給系爭公業法人登記證書，於法是否違誤？原告請求撤銷原處分及訴願決定，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠本件相關法規：
⒈祭祀公業條例第16條：「（第1項）祭祀公業申報時無管
理人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內選任管理人，並報公所備查。（第2項）祭祀公業設有監察人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內選任監察人，並報公所備查。（第3項）祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。（第4項）祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」⒉祭祀公業條例第21條：「（第1項）本條例施行前已存在
之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。（第2項）本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。（第3項）祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。（第4項）祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」⒊祭祀公業條例第25條：「（第1項）祭祀公業得填具申請
書，並檢附下列文件，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關申請登記為祭祀公業法人：一、派下現員過半數之同意書。二、沿革。三、章程。四、載明主事務所所在地之文件；設有分事務所者，亦同。五、管理人備查公文影本；申報前已有管理人者，並附管理人名冊。六、監察人備查公文影本；申報前已有監察人者，並附監察人名冊；無監察人者，免附。七、派下全員證明書。八、祭祀公業法人圖記及管理人印鑑。…」⒋祭祀公業條例第26條：「（第1項）直轄市、縣（市）主
管機關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定者，發給祭祀公業法人登記證書。（第2項）前項法人登記證書應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。（第3項）祭祀公業法人登記證書之格式，由中央主管機關定之。」⒌祭祀公業條例第31條：「祭祀公業法人派下員大會，由代
表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。（第2項）管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。（第3項）依前2項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。（第4項）管理人未依章程或第1項及第三項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推1人擔任主席。」⒍祭祀公業條例第32條：「為執行祭祀公業事務，依章程或
本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」⒎祭祀公業條例第33條：「（第1項）祭祀公業法人派下員
大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。（第2項）祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。」㈡訴外人趙克毅於107年1月4日提出之申請，效力猶有爭議：
⒈系爭公業管理人為何之訟爭情形：
⑴查原告原為系爭祭祀公業之管理人（第4屆），任期於9
8年屆至時並未如期改選，迄至102年間，訴外人趙克毅召開系爭祭祀公業派下員大會，會中改選第5屆管理委員及監察人，趙克毅嗣經推選為系爭祭祀公業管理人。
惟有派下員趙粉、趙家陞、趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙篿禎等人向桃園地院提起確認趙克毅管理權不存在之訴，經該院於104年5月15日102年度訴字第1465號民事判決判處「確認被告（即趙克毅）對於公業趙鰲峰、趙鰲峰之管理權不存在」，訴外人趙克毅上訴後，復經高本院於107年1月9日104年度上字第941號民事判決駁回上訴等情，有系爭祭祀公業94年10月9日派下員臨時大會記錄（本院卷第28頁）、高本院104年度上字第941號民事判決書（本院卷第212頁至第226頁）卷內可稽。另高本院前揭判決經趙克毅提起上訴，現仍繫屬最高法院審理中。
⑵訴外人趙粉等提起上揭確認管理權不存在案件時，另向
法院聲請法院定暫時狀態假處分，限制趙克毅行使管理人職權，經桃園地院102年度全字第189號裁定准許，趙克毅提起抗告，高本院則以103年度抗字第159號裁定趙克毅於前述桃園地院102年度訴字第1465號確認管理權不存在事件判決確定前，不得以管理人身分代表系爭公業，並行使管理人權限，此部分定暫時狀態假處分事件已確定。惟趙克毅仍先後由103年5月15日、104年4月30日兩度召開管理委員會議，推舉訴外人趙振榮為臨時管理人，訴外人趙粉乃向臺灣臺北地方法院（以下簡稱為臺北地院）民事庭提起確認（趙振榮）管理權不存在之訴。臺北地院原以103年度訴字第2722號判決駁回趙粉之訴，惟高本院於106年9月6日以104年度上字第257號判決廢棄臺北地院原判決，並確認趙振榮對系爭公業之管理權不存在，此亦有高本院該判決書在卷可考（訴願卷第106頁至第115頁）。趙振榮再提起上訴，現仍繫屬於最高法院中。
⑶106年9月22日，訴外人趙克毅、趙振榮、趙揚桐再以派
下員連署同意方式，召集派下員大會，選舉第6屆管理委員、監察人，並通過修訂系爭公業規約、申請系爭公業變更為祭祀公業法人及通過章程等提案，訴外人趙揚桐則被推舉為系爭公業之第6屆管理人。訴外人趙粉、趙家陞、趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙篿禎等人則向桃園地院提起確認前述決議無效之訴，經桃園地院107年3月20日106年度訴字第1775號判決，以該次派下員大會召集程序不合法，該次大會決議係屬無效，而諭知「確認被告公業趙鰲峰．趙鰲峰於民國106年9月22日召開之106年度派下員大會所為決議無效。」、「被告趙揚桐對於被告公業趙鰲峰．趙鰲峰之管理人及管理委員資格不存在」，有該判決可參（本院卷第39頁至第49頁）。
系爭公業與訴外人趙揚桐不服而提起上訴，該案現由高本院繫屬審理中（107年度上字第513號）。
⒉按「本（祭祀公業）條例施行前已存在之祭祀公業，其依
本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。」祭祀公業條例第21條第1項定有明文，是自該條例施行後，祭祀公業若經申報並向主管機關登記，在實體法上即屬具團體屬性之「祭祀公業法人」，而非純為權利客體之某死者後裔公同共有祀產的總稱。至尚未申報登記之祭祀公業，於行政訴訟實務上乃「以祭祀公業實係以祭祀為目的之宗親團體，即有一定之名稱、財產與管理人，在行政訴訟上應承認其為民事訴訟法第40條之非法人團體，具有當事人能力」，最高行政法院68年8月25日之庭長評事聯席會議決議可資參照。又祭祀公業既認屬無權利能力之非法人團體，且係以獨立財產為基礎，而由全體派下員組成，故意思決定之程序規範，應得參照其他無權利能力之非法人團體如公寓大廈管理委員會、神明會、市地重劃會員大會等，類推適用民法第50條以下關於社團總會決議之規定，最高法院106年度台上字第1519號判決亦可供參考。再按民法第51條規定：「（第1項）總會由董事召集之，每年至少召集一次。董事不為召集時，監察人得召集之。（第2項）如有全體社員十分之一以上之請求，表明會議目的及召集理由，請求召集時，董事應召集之。…」、第56條則規定：「（第1項）總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對於召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。（第2項）總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」是總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，會員得請求法院撤銷其決議；而決議之內容違反法令或章程者，則得訴請法院宣告該決議無效。第按依系爭公業管理暨組織規約（以下稱為公業規約）約定，「本公業以派下員大會為最高權利（應為權力之誤）機關，本公業管理規章之通過與修正及管理委員之產生須經派下員大會通過始得為之。…」（第六條）、「本公業內設置管理委員會及監察人，管理委員會下置委員九人，由派下員選任之，並互推一人為主任委員（即管理人）執行管理組織規約規定事項及派下員大會決議案，暨推動發展組織管理業務。…」（第七條），則系爭公業之管理委員（乃至管理人）之產生，既需經過派下員大會之決議通過，則若派下員大會之召集程序或決議方法，或決議之內容有前開瑕疵，其決議之效力即為得撤銷或無效。
⒊查系爭公業於102年間、104年間分別選任訴外人趙克毅、
趙振榮為第5屆管理人及臨時管理人之決議，業經高本院民事判決為無效；另該公業於106年9月22日選任趙揚桐為第6屆管理人，並通過系爭公業申請變更為祭祀公業法人等決議，則經桃園地院判決為無效、趙揚桐對系爭公業之管理人資格不存在，均如前述。前開民事法院認定祭祀公業之派下大會決議若為無召集權人所召集會議之決議，屬當然無效之法律見解，固與本院上揭援引者未盡相同，且該判決現均仍未確定，然該三次派下員大會決議均為法院判決不發生法律效力，其中關於102年、104年之決議業經高本院判決為無效，且為原處分作成前之客觀事實，則無疑義。
㈢系爭公業之管理人與變更為祭祀公業法人之決議效力既仍有
爭議，被告以原處分准系爭公業為登記為祭祀公業法人，乃有違誤：
⒈按「祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議
者，應逕向法院提起確認之訴。」祭祀公業條例第16條第3項定有明文。審諸祭祀公業係由設立人「捐助財產」，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，關於祭祀公業規約定或變更、管理人之選任或變動，均屬人民私權，若有爭執，應由當事人循民事訴訟程序取得確定判決後，主管機關再據以辦理，最高行政法院105年1月份庭長法官聯席會議之研究意見可資參照。內政部99年1月21日內授中民字第0990030275號函所釋示「查關於祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應依祭祀公業條例第16條第3項規定逕向法院提起確認之訴，故祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。」復可認同此見解。參照主管機關對於祭祀公業管理人之審查，乃係以備查公文影本為據，祭祀公業條例第1項第5款定有明文，而祭祀公業選任管理人並申請備查僅係供主管機關事後監督之用，不生法律效果，亦非行政處分，前揭最高行政法院105年1月份庭長法官聯席會議決議甚明；復酌以內政部前述函釋見解，堪信地方主管機關辦理祭祀公業法人登記時，就該公業管理人誰屬並無實質認定權責。
⒉查訴外人趙克毅以系爭祭祀公業法人管理人名義，於107
年1月4日向被告提出祭祀公業法人登記之申請案前，原告之訴訟代理人黃敬唐律師業於106年12月1日以訴外人趙粉、趙家陞、趙清榮、趙金忠、趙宏亮及趙篿禎之受委任人身份，發函被告略以：「…系爭公業管理人為趙國棟，然系爭公業卻擅自於民國106年9月22日召開106年派下員大會，選任趙揚桐為管理人，並決議通過『提案三、同意申請變更為祭祀公業法人，並通過〔祭祀公業法人桃園市趙鰲峰〕章程』…等議案，然趙揚桐並非系爭公業之管理人，系爭公業未依祭祀公業條例第31條之規定召開派下員大會，乃屬無召集權人所召集之派下員大會…所為之派下員大會決議自屬無效。」、「本人等6人已共同具名向法院訴請確認趙揚桐對於系爭公業之管理權並不存在，該次派下員大會決議內容無效，刻正繫屬於臺灣桃園地方法院106年訴字第1775號審理進行中，未經法院判決確定前，本人等6人不承認趙揚桐為系爭公業之管理人，更不承認該次派下員大會之決議內容。」等語（本院卷第54頁、第55頁），被告則於同月27日以府民宗字第1060294146號函覆稱：「旨揭會議既經提起確定之訴，卷附臺灣桃園地方法院民事庭通知書，可資依據，爰議決事項自應俟法院判決確定後辦理（內政部99年1月21日內授民中字第0990030275號函參照）。」等語（本院卷第56頁）。詎被告仍於107年3月9日以原處分准許訴外人趙揚桐所申請之系爭公業變更為祭祀公業法人，除有違行政自我拘束原則外，亦與上開內政部函文意旨牴觸。
⒊況從前揭內政部函文、最高行政法院105年1月份庭長法官
聯席會議決議意旨，並對照地方主管機關對於祭祀公業管理人之審查，乃係以備查公文影本為據，祭祀公業條例第1項第5款定有明文，足見行政機關就祭祀公業管理人為何之私權爭執並無為實質認定、且對外作成具法律效果行政處分之權責，而本件被告未待民事法院確定判決，逕以原處分准予系爭公業變更登記為祭祀公業法人，實質上已經認定系爭公業先前（由訴外人趙振榮、趙揚桐）召集之派下員大會，其召集程序及決議內容均具法律效力，此則已凌越被告作為祭祀公業行政主管機關之權責。又訴外人趙克毅、趙揚桐是否確為合法之系爭公業法人、系爭公業現任管理人，仍屬未定，而該事實且為被告所明知，則107年1月4日以趙克毅為申請人提出之申請書、2月9日由趙揚桐代表系爭公業所提促請儘速核准之函文（參原處分卷，第17頁至第19頁），其系爭公業法人、系爭公業之意思表示是否健全無瑕疵，亦可斟酌，則被告即認系爭公業法人有請求登記之意思表示，其於事實認定上亦有率斷。
七、綜上所述，本件系爭公業自102年起所選任之第5屆管理人、臨時管理人、第6屆管理人，其作成決議之派下員大會召集程序既均受爭執，並為民事法院判決無效，則被告據以作成原處分之構成要件事實，即系爭公業曾經合法程序作成變更為祭祀公業法人之決議此節，即非被告所得自行實質認定。
被告以系爭公業已作成合法決議變更為祭祀公業法人，且於107年1月4日由趙克毅合法代表提出申請，有違行政自我拘束原則、逾越事實認定權限及欠缺積極證據率為認定事實等違誤，訴願決定未予審究而駁回原告訴願，亦有可議，原告訴請撤銷，均認為有理由。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於決定理由已無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 林俞文