臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1091號107年12月6日辯論終結原 告 陳博棋即金春發牛肉店被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美（局長）訴訟代理人 曾月華
郭映辰上列當事人間營業稅法事件，原告不服財政部中華民國107年7月4日台財法字第10713924240號訴願決定（案號：00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告係經營麵店、小吃店之獨資組織(於民國88年5月24日核准設立登記)，依財政部89年5月3日台財稅第000000000號函釋（下簡稱財政部89年5月3日函釋），屬營業性質特殊之營業人，得免用統一發票，參依營業稅特種稅額查定辦法第6條第1款規定，查定(106年4月份起調整)每月銷售額新臺幣（下同）405,756元，按1%稅率課徵營業稅；嗣經調查及派員現場訪查，依原告之營業規模及商譽等，審認已具使用統一發票之能力，乃以107年3月28日財北國稅南港營業字第1070751260號函（下稱原處分），核定原告自107年5月1日起使用統一發票。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告自84年營業至今皆採用核定稅額課稅原因如下：店內原
物料均為菜市場購買，市場皆為小型攤商，現金交易，且無法開立發票，提供原告抵扣。原告為臺灣少數使用本地國產牛肉之牛肉麵店，由於保障臺灣本地農林漁牧業，依據加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第8條第1項第19款規定，生鮮農林、漁牧產業副產物免徵營業稅，因原告本地牛肉為免稅，故無法課徵營業稅，於使用進口牛肉品之店家相比，因性質特殊，無法相提並論。依財政部89年5月3日函釋，屬營業性質特殊之營業人免用統一發票，而原告確實為麵食館。再依稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點第4點規定，倘銷售而已達使用統一發票標準，而原告並非連銷式加盟、未使用電子系統、管理座位或提供取餐或號碼牌、未透過網路銷售、未使用電子方式或收銀機，被告係以主觀認定，而非客觀實際獲利基礎認定原告有使用統一發票之能力。
㈡財政部75年7月12日台財稅第0000000號函釋（下簡稱財政部
75年7月12日函釋），訂定營業人使用統一發票銷售額標準為平均20萬元，然75年間之物價水準與現今無法相比，僅以營業額20萬元作為認定標準，尚未扣除成本支出之計算，與平均20萬元營業額之事實有違。原告因營業性質特殊，營業額超過20萬元已行之有年，被告也清楚原告之狀況，故85年至今均使用核定稅額課稅，有22年來之核稅資料可稽。依財政部89年5月3日函釋規定，供應大眾化消費的豆漿店、冰果店、甜食店、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒店等，均屬財政部認定的營業性質特殊營業人，不受銷售額達20萬元須使用統一發票之限制。營業人核定使用或免用統一發票，並非以銷售額為唯一標準，得視其營業性質及營業規模而定。若店家備有POS機提供取餐單或號碼牌，被告得將其營業稅額自1%調升至5%，但若營業人勝訴，被告則會退回超徵之稅額，是原告提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠依財政部89年5月3日函釋，屬營業性質特殊之營業人(即供
應大眾化消費之豆漿店、冰果店、甜食館、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒之查定課徵營業人)，得免用統一發票，惟該函釋但書亦明定，主管稽徵機關得視其營業性質及經營規模，具有使用統一發票能力者，為擴大統一發票使用面，加強相互勾稽作用，核定其使用統一發票。為使稽徵機關核定營業性質特殊之營業人使用統一發票時，具有一致性標準，財政部爰訂定首揭特殊營業人使用統一發票作業要點；依該作業要點第4點規定，供應大眾化消費之豆漿店、冰果店等營業性質特殊之營業人，倘銷售額已達使用統一發票標準(即每月平均銷售額200,000元)，且經營方式為：(1)連鎖或加盟，或(2)使用電子系統設備管理座位、提供取餐單或號碼牌，或(3)透過網路銷售，或(4)使用電子方式或收銀機開立收據、處理或管控帳務，或(5)依其營業狀況、商譽、季節性及其他情形，足以認定有使用統一發票能力等情形之一，稽徵機關即應核定該營業人使用統一發票。
㈡原告之營業項目為麵店、小吃店，屬營業性質特殊之營業人
，參依營業稅特種稅額查定辦法第6條規定，原按查定每月銷售額405,756元方式課徵營業稅；嗣以其銷售額已達使用統一發票標準，且經被告所屬南港稽徵所派員現場訪查，並審酌其營業狀況、商譽等，認原告之經營型態與規模，難謂屬於一般規模狹小、交易零星之小規模營業人，原告已具有使用統一發票能力。又「金春發牛肉店」係經過美食節目採訪並介紹過的名店之一，打著百年歷史的名號，受到多位名人推薦，其商譽已非一般同業可比。臺北市以「金春發牛肉店」為招牌的店家共有5間，其負責人皆屬親戚關係，各自以獨資方式經營，形式上雖非屬以連鎖及加盟方式經營，惟其共用同一具商譽之招牌，實質與連鎖及加盟經營以獲取商譽所致超額利潤無異。
㈢又依統一發票使用辦法第3條規定，營業人除依同辦法第4條
規定免用統一發票者外，主管稽徵機關應核定其使用統一發票；本件被告以原告每月銷售額超逾使用統一發票標準，已非小規模營業人(規模狹小、交易零星，每月銷售額200,000元)，且經審酌實地訪查結果，亦符合營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點四、(五)，依其營業狀況、商譽等，足以認定有使用統一發票能力之條件，乃核定原告自107年5月1日起使用統一發票，尚無不合。
㈣為符合量能課稅原則之要求，納稅義務人自有開立、保存憑
證及設帳記載等協力義務，關於課稅客體及其量化原則力求核實課徵，以維租稅公平原則。原告訴稱進項憑證取得不易乙節，與核定營業人應否使用統一發票無涉，所訴尚不足採。
㈤被告依原告之營業狀況、商譽等情形，足以認定原告有使用
統一發票能力，據以核定其使用統一發票並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不合。爰聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分（原處分卷第1-2頁）、訴願決定書（原處分卷第14-21頁）、106年11月28日臺北國稅局南港稽徵所營業人訪查表（原處分卷第31頁）、原告店內環境照片及菜單（原處分卷第32、33頁）、營業稅稅籍資料及營業稅查定資料（原處分卷第34-38頁）等影本附本院卷及原處分卷可稽，勘認為真正。
五、本件爭點厥在：被告依其調查及派員現場訪查之結果，認依原告之營業規模及商譽，其已具使用統一發票之能力，乃以原處分核定原告自107年5月1日起使用統一發票，是否適法？本院判斷如下：
㈠按「小規模營業人……及其他經財政部規定免予申報銷售額
之營業人，其營業稅稅率為1%。」、「財政部得視小規模營業人之營業性質與能力，核定其依本章第1節規定計算營業稅額，並依第35條規定，申報繳納。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」及「本法稱小規模營業人，指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。」、「本法稱其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，指左列營業性質特殊之營業人：
一、……四、其他經財政部核定之營業。」營業稅法第13條第1項、第24條第3項、第32條第1項及同法施行細則第9條、第10條定有明文。
㈡次按「營業人除依第4條規定免用統一發票者外，主管稽徵
機關應核定其使用統一發票。」、「合於下列規定之一者，得免用或免開統一發票。一、小規模營業人。……三十五、其他經財政部核定免用或免開統一發票者。」統一發票使用辦法第3條、第4條第1款及第35款亦定有明文。
㈢營業稅特種稅額查定辦法第6條第1款第1目規定：「營業人
經營下列業別者，主管稽徵機關應依實際營業情形分業查定，其每月銷售額之計算方法或公式如左：一、飲食業：(一)營業方式以個人為對象者：每月銷售額＝每日顧客人數×每人平均消費額×營業日數。每日顧客人數＝座位數×滿座成數×(營業時數÷平均每次消費時間)。」㈣財政部75年7月12日函釋：「訂定營業人使用統一發票銷售
額標準為平均每月新臺幣20萬元。」又財政部89年5月3日函釋：「營業性質特殊之營業人，主管稽徵機關依『營業稅特種稅額查定辦法』查定其每月銷售額時，其銷售額得不受使用統一發票標準之限制。說明：二、主旨所稱營業性質特殊之營業人如下：（一）供應大眾化消費之豆漿店、冰果店、甜食館、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒，但主管稽徵機關得視其營業性質及經營規模，具有使用統一發票能力者，核定其使用統一發票。」㈤財政部100年4月13日台財稅字第10000060940號令訂定( 101
年11月28日台財稅字第10104649650號令修正)稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點第3點規定：「適用對象：供應大眾化消費之豆漿店、冰果店、甜食館、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒之查定課徵營業人。」第4點規定：「前點之營業人，其銷售額已達使用統一發票標準且有下列情形之一者，應核定使用統一發票：(一)以連鎖或加盟方式經營。(二)以電子系統設備管理座位、提供取餐單或號碼牌方式經營。(三)透過網路銷售。(四)以電子方式或收銀機開立收據、處理或管控帳務。(五)依其營業狀況、商譽、季節性及其他情形，足以認定有使用統一發票能力。」㈥查原告之營業項目為麵店、小吃店，屬營業性質特殊之營業
人（獨資、營業地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號），依營業稅特種稅額查定辦法第6條規定(分業查定法)，原按查定每月銷售額405,756元【計算式：每月銷售額＝座位數34個×滿座成數0.4×(營業時數8.5小時/平均每次消費時間1小時)×平均每人消費額135元×每月營業日數26天＝405,756元】方式課徵營業稅；嗣以其銷售額已達使用統一發票標準，且經被告所屬南港稽徵所於106年11月28日派員至原告營業地址現場訪查結果如下：原告營業時間為週二至週日早上11點至下午2點半，下午5點半至晚上9點半，每週一公休，現場座位數約30個，員工6人，銷售湯類價格自110元至200元不等，麵類價格自120元至180元不等，炒菜類價格自140元至600元不等，飯類價格自10元至155元不等，小菜類價格自130元至230元不等，青菜類價格自60元至80元不等，平均每人消費金額約160元，每月營業收入約60幾萬元，有在場人簽名之營業人訪查表、現場拍攝照片及點餐單影本等附卷可稽（原處分卷第31頁至第33頁參照）。又「金春發牛肉店」係經過美食節目採訪並介紹過的名店之一，打著百年歷史的名號，受到多位名人推薦，其商譽已非一般同業可比，臺北市以「金春發牛肉店」為招牌的店家共有5間等情，亦有美食節目採訪及網站分店資訊附卷可參（原處分卷第39頁至第46頁參照），形式上雖非屬以連鎖及加盟方式經營，惟其共用同一具商譽之招牌，實質與連鎖及加盟經營以獲取商譽所致超額利潤無異。從而，被告以原告銷售額已達使用統一發票標準，且經派員至原告營業地址現場訪查結果，原告之經營型態與規模，難謂屬於一般規模狹小、交易零星之小規模營業人，亦符合營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點四、(五)，依其營業狀況、商譽等，足以認定原告有使用統一發票之能力，乃以原處分核定原告自107年5月1日起使用統一發票，核無違誤。原告主張並非連銷式加盟、未使用電子系統、管理座位或提供取餐或號碼牌、未透過網路銷售、未使用電子方式或收銀機，被告係以主觀認定，而非客觀實際獲利基礎認定原告有使用統一發票之能力云云，容非可採。
㈦原告另主張依營業稅法第8條第1項第19款規定，生鮮農林、
漁牧產業副產物免徵營業稅，原告店內原物料均為菜市場購買，市場皆為小型攤商，現金交易，且無法開立發票，提供原告抵扣營業稅，進項憑證取得不易云云；查依所得稅法第24條規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及營利事業所得稅查核準則第45條第2款第3目、第9目規定：「進貨或進料之原始憑證如下：一、……二、國內進貨或進料：(一)……(三)向農、漁民直接生產者及肩挑負販進貨或進料，應取得農、漁民直接生產者及肩挑負販書立載有姓名、住址、身分證統一編號、品名、單價、數量、金額及年月日，並經簽名或蓋章之普通收據或商用標準表單之出貨單作為原始憑證......(九)營利事業向免用統一發票商號進貨、進料取得普通收據者，稽徵機關得根據普通收據所載進貨、進料資料，按址查對其銷售對方之銷貨是否相符，銷貨能力是否確當，核實認定；……。」是原告之進貨對象如為農、漁民之直接生產者、肩挑負販者或非加值體系之行號，仍可索取收據作為進項憑證，以核實計算課稅所得。況原告上揭主張無法取得進項稅額扣抵銷項稅額，亦核與營業人應否使用統一發票無涉，尚難執為原告免用統一發票之論據。
六、綜上所述，被告以原告銷售額已達使用統一發票標準，且依其調查及派員現場訪查之結果，認依原告之營業規模及商譽，其已具使用統一發票之能力，以原處分核定原告自107年5月1日起使用統一發票，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 蕭忠仁法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 黃倩鈺