臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1108號107年12月13日辯論終結原 告 萬齡美被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 邱春蓮
張鈞翔上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年7月26日院臺訴字第1070181800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之父萬漢雄（下稱萬君）原經被告核定支領退休俸，嗣於民國99年間死亡，其配偶蔡清好（下稱蔡君）申經國防部參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）於99年8月19日以國人勤務字第0990012280號函核准自99年7月1日起改支萬君原退休俸半數（下稱半俸）。嗣原告於107年1月22日檢附其於106年6月12日經鑑定為中度身心障礙證明，具陳情書，以其為萬君之女，無法工作亦無收入，其母蔡君目前住院病況不樂觀，申請改由其支萬君半俸。經被告以107年1月29日以國人勤務字第1070001701號函（即原處分）復原告，以原告之身心障礙證明非於萬君亡故前取得，核與規定不符，原告陳情改支萬君半俸與規定不符，歉難辦理等語。原告不服，提起訴願，經行政院以107年7月26日院臺訴字第1070181800號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠被告以原處分駁回原告申請，理由略謂要件不符法令規定，
惟依據當時「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定（98年6月11日修正）」第14點第2款第2目之規定，及其母法陸海空軍軍官服役條例第36條（91年5月14日修正），上述條文中皆無「領取條件需於領俸人死亡前具備」之相關條文。
㈡被告引用之判決（案號：本院102年度訴字第1434號）及訴
願決定所引用之判決，其內容是88年就公告廢止之舊法（陸海空軍軍官服役條例）為依據之判決，被告引用已公告廢止之舊法作為准駁依據，其所作處分明顯無效。綜觀各該法令及規定，皆無「身心障礙手冊需於領俸人死亡前取得」之相關條文，尤其訴願決定書第12頁及第13頁對於「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」第14點之論述明顯矛盾，足證上開訴願決定書顯有不當。
㈢聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告107年1
月23日之申請作成核定原告領取已成年因殘障而無謀生能力之子女領取萬漢雄半俸之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠原告申請半俸所附身心障礙證明為領俸人死亡後始取得，被
告無法溯及領俸人死亡時之認定，為確保依法行政原則，被告否准原告之申請，於法尚非無據。
㈡就領俸人之退休俸半數之要件而言，本件原告申請半俸所附
身心障礙證明為領俸人死亡後始取得，依本院102年訴字第1434號判決意旨，遺族在領俸人死亡後始具備法定要件者，則無法支領領俸人之退休俸半數，且事實認定上，被告實亦無法溯及領俸人死亡時為認定，為確保依法行政原則，被告乃否准原告之申請，原告所執，恐有誤解。
㈢領俸人死亡時符合資格之父母、配偶或已成年因殘障而無謀
生能力之子女可向被告申請改支，但符合資格者必須同時生存，若領俸人死亡後符合資格者亦能申請改支，會產生一代傳一代的問題。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡
者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿一年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金一年以上未滿三年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金三年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員六個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。（第2項）前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。（第3項）遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。……（第4項）前項退休俸、贍養金之半數，低於原階現役本俸之半數時，仍依現役本俸半數發給之。（第5項）支領退休俸、贍養金半數人員，有第三十三條情形之一者，停止其領受之權利；有第三十四條情形之一者，喪失其領受之權利。」107年6月21日修正公布前陸海空軍軍官士官服役條例第36條定有明文。
㈡次按107年6月28日修正前服役條例施行細則第29條第1項規
定「領受退休俸或贍養金人員，在支領期間死亡，其遺族依本條例第三十六條規定請領一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數者，應檢具死亡證明書、俸金支領憑證，向該管後備軍人管理機關申請，層報國防部或各司令部核定後，通知支給機關發給。」。
㈢陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第
1點規定：「一、為落實陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）及其施行細則、志願士兵服役條例及有關法令規定，規範軍官、士官、士兵辦理退伍除役、退除給與審定及處理程序，特訂定本規定。」第14點第2款第1目及第2目規定「軍官、士官於支領退休俸、贍養金期間死亡，其遺族申請改支一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數（以下簡稱半俸）手續與相關事項如下：（一）……（二）遺族申請改支半俸：1.申請手續及應附資料與遺族申請一次撫慰金同，遺族範圍及支領期限，依服役條例第36條第3項規定辦理，……2.申請半俸遺族為殘障而無謀生能力之成年子女者，其殘障而無謀生能力之認定，以核發機關發給身心障礙手冊所登載鑑定其為中度等級以上之身心障礙事實為準。……」。
㈣依上開各規定，可知原支領退休俸之人於領受期間死亡，遺
族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，得改支半俸。可見已成年子女得否支半俸係以其於原支領退休俸之人死亡時，是否因殘障而無謀生能力，而認定以核發機關發給身心障礙手冊所登載鑑定其為中度等級以上之身心障礙事實為準。是遺族子女於原支領退休俸之人死亡時，若非殘障而無謀生能力之人，本不具申請改支半俸資格，自無憑原支領退休俸之人死亡後作成之身心障礙手冊溯及認定其具申請改支半俸之資格。
㈤查原告之父萬君原經被告核定支領退休俸，其於領受期間99
年5月13日死亡，萬君遺族即其配偶蔡君於99年8月5日申請支領半俸，申經人次室以99年8月19日國人勤務字第0990012280號函核准，有申請書、遺族請領退除給與協議書、遺族改支半俸名冊、戶籍謄本可稽（本院卷第111至135頁），為可確認之事實。嗣原告於107年1月23日具陳情書並檢附身心障礙證明，申請改支萬君半俸，觀諸其檢附之身心障礙證明上載「鑑定日期106年6月12日」，原告檢附之障礙證明書顯不足以證明原告於萬君死亡時，為殘障而無謀生能力之人；又本院於準備期日訊問原告於萬君死亡時是否已領有身心障礙手冊？被告訴訟代理人答稱：「沒有。」原告亦陳述：「99年我父親去世當時還沒有，身心障礙手冊一年更新一次，我能提供的就是當時有效的身心障礙手冊，就是106年的。
」等語（本院卷第93頁筆錄）；復於言詞辯論期日經審判長訊問：「萬漢雄於99年5月13日死亡，原告申請時所持身心障礙證明係106年6月12日核發？」原告答稱：「是，但第一次身心障礙證明是在100年間（不記得日期）核發，身心障礙證明每年都要更新，我現在持有的是目前現在有效的（有效期限：107年6月1日至108年12月31日）。」姑不論原告就其於100年間持有身心障礙手冊並未舉證以實其說，已難採信，縱原告能證明其100年間持有身心障礙手冊，因萬君係99年間死亡，可見原告於萬君死亡時顯非殘障而無謀生能力之人，其不具備申請改支半俸資格，堪予認定。又原處分並未適用陸海空軍軍官服役條例，原告所稱該條例已於88年5月5日廢止，亦無從為原告有利之認定。從而被告以原告申請改支萬君半俸，與上開規定不符，作成原處分，否准所請，經核並無不合。
五、綜上，被告就本件原告申請改由其支領半俸，以原告係於萬君死亡後，始鑑定中度身心障礙，於法不合，以原處分否准其申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 劉 育 伶