臺北高等行政法院判決107年度訴字第1112號
110年10月7日辯論終結原 告 李欣姿訴訟代理人 林亮宇 律師
王雲玉 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平（局長）訴訟代理人 梁建智上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年7月6日府訴二字第1072090837號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分關於如附圖所示甲部分撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件被告臺北市政府都市發展局代表人原為林洲民，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為黃景茂、黃一平，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第291-292頁、本院卷二第465-467頁），核無不合，應予准許。
㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。又按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」「訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。」行政訴訟法第113條第1、3項定有明文。查原告於民國107年9月5日起訴時聲明：「１、被告106年11月28日北市都建字第10631475700號函所為原處分暨臺北市政府107年7月6日府訴二字第1072090837號訴願決定書均撤銷。２、被告對於原告之系爭設備B之竣工核備應為『同意備查』。３、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第9頁）。之後經過數次追加與撤回，嗣於109年8月13日準備程序時以言詞表示：「原告同意撤回新增壁體那一道牆以外的部分（本院卷二第93頁照片4），因為確實那部分不屬於系爭設備A，也不屬於系爭設備B。」（本院卷二第275頁），最後於110年10月7日言詞辯論時訴之聲明為：「１、訴願決定及原處分除「附掛系爭設備A之機電設備之壁體」外之新增壁體（長度約1.2公尺，高約3公尺）外，均撤銷。２、原處分撤銷。被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B 申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。」並稱：訴之聲明第一項的原處分是指被告106年11月28日北市都建字第10631475700號函(下稱被告106年11月28日處分)，訴願決定是臺北市政府107年7月6日府訴二字第1072090837號函。訴之聲明第二項的原處分是指被告107年8月8日北市都建字第1076031844號函等語（下稱被告107年8月8日處分，本院卷三第268頁）。經核原告請求之基礎事實不變，且撤回的部分無礙公益，是本件訴之變更、追加與撤回，本院認屬適當，予以准許。
㈢、本判決主文第一項所稱訴願決定是指臺北市政府107年7月6日府訴二字第1072090837號訴願決定，所稱原處分是指被告106年11月28日處分。
二、事實概要：
㈠、原告所有之臺北市○○區○○路000號12樓之6（下稱系爭建物），領有102使字第0271號使用執照，經被告派員至現場勘查，查得原告未經申請核准，擅自於系爭建物旁之屋頂平臺（即11樓之屋頂，下稱系爭屋頂平臺），以金屬等材質，建造1層高約3公尺，面積約45平方公尺之構造物，違反建築法第25條規定，乃依建築法第86條規定，以103年8月20日北市都建字第10360812700號函（下稱103年8月20日函）通知原告依法應予拆除。嗣被告以105年1月27日北市都建字第10561048600 號函（下稱105年1月27日函）通知原告，系爭屋頂平臺之構造物（以水泥等材質，建造1層面積約54平方公尺之構造物）違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除。嗣被告復以105年11月8日北市都建字第10569435200號函（下稱105年11月8日函）通知原告，系爭屋頂平臺違（增）建（太陽光電發電設備等）前經被告以103年8月20日函查報有案，105年1月27日函屬重複查報，爰予以撤銷，並請原告自行拆除改善以資適法等。原告不服被告103年8月20日函及105年1月27日函等，向臺北市政府提起訴願，經被告重新審查後，審認系爭建物之太陽光電發電設備前經被告以103年9月22日北市都建字第10369303900 號函同意列管在案，乃以105年12月29日北市都建字第10570239500號函（下稱105年12月29日函）自行撤銷103年8月20 日函等，另有關新增違建部分將另為處分。臺北市政府爰以原告不服之標的或因經被告撤銷而不存在，或因屬非行政處分為由，以106年2月7日府訴二字第10600013500號訴願決定不受理。
㈡、嗣被告審認系爭建物未經申請核准，於其屋頂平臺女兒牆上擅自以金屬等材質，建造長度約7 公尺之窗戶構造物，違反建築法第25條規定，被告乃依建築法第86條規定，以106年4月26日北市都建字第10631141900 號函（下稱106年4月26日函）通知原告應予拆除。原告不服，向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府以系爭建物女兒牆上增設之窗戶構造物是否符合太陽光電發電設備得免依建築法申請雜項執照之範圍，有再予查明之必要為由，以106年8月29日府訴二字第10600138300 號訴願決定，將106年4月26日函撤銷，由被告於決定書送達之次日起90日內另為處分。
㈢、經被告所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）就系爭屋頂平臺所增設頂蓋及窗戶部分是否屬經濟部能源局（下稱能源局）105 年12月7日能技字第10500229630號函所核准之太陽光電設備範圍疑義，以106 年10月30日北市都建查字第10630427200 號函詢能源局，經該局以106年11月9日能技字第10600692320號函（下稱能源局106年11月9日函）復建管處略以：「主旨：有關貴處來函詢問於臺北市○○區○○路000號（12樓之6）屋頂設置太陽光電發電設備是否包含增設頂蓋及窗戶一事，復如說明……說明：……四、……（一）、依本標準（按：指設置再生能源設施免請領雜項執照標準）第2條第2項規定，本標準適用之範圍僅限於利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備、無頂蓋之支撐架及運轉維護孔道或通道之設施，合先敘明。（二）、有關貴處來函說明『增設頂蓋及窗戶』，並非本標準所適用之範圍，請貴處依職權卓處後，函知本局辦理結果，如有『再生能源發電設備設置管理辦法』第12條之情事者，本局將依法辦理。」嗣經被告審認系爭屋頂平臺以金屬、磚等材質，建造1層高約3公尺，面積約65平方公尺之構造物〔即周圍壁體（含窗戶）及屋頂鐵皮，下稱系爭違建〕，與其申請之太陽光電設備共構作為居室使用，違反建築法第25條規定，乃依建築法第86條規定，以被告106年11月28日處分通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、原告訴之聲明第二項，如本院認屬課予義務訴訟，則合於訴願前置原則：
１、按「課予義務訴訟當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件」、「就人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，祇要人民已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。」
２、原告於106年1月5日就系爭設備B向被告申請免請領雜項執照及竣工核備，建管處卻於106年2月7日北市都建查字第10635727900號函託辭審核中(下稱建管處106年2月7日函)，後於107年2月27日北市都建查字第10730107600號函（下稱建管處107年2月27日函）通知不為同意備查；經臺北市政府以訴願決定將建管處106年2月7日函撤銷，由建管處於決定書送達之次日起30日內另為處理；然被告卻以107年8月8日處分，對於原告就系爭設備B免請領雜項執照及竣工核備之申請表示請自行改善拆除再依法提出太陽光電發電設備設置申請，致原告僅得向能源局申請同意備案展延，無法取得再生能源發電設備登記，損害原告權利，原告依行政訴訟法第5條第1項提起訴之聲明第二項。
㈡、系爭設備A、B範圍之特定：
１、系爭設備A，為本院卷二第93頁編號2照片上方梯形部分及編號4照片附掛機電設備之壁體：
⑴、梯形部分係太陽能板以五金零件固定安裝於浪板上，此為設
置再生能源設施免請領雜項執照標準第2條所規定之「利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備」、「支撐架」。
⑵、太陽能板左側鋪設仿草皮地墊者則為設置再生能源設施免請領雜項執照標準第2條所規定之「運轉維護孔道或通道」。
⑶、系爭設備A之機電設備則附掛於壁體上，此為設置再生能源設
施免請領雜項執照標準第2條所規定之「利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備」。
２、系爭設備B則為本院卷二第93頁編號2照片中長方形部分，亦為本院卷二第95頁照片中標示「新增窗戶」者。
㈢、訴之聲明第一項中，訴願決定及原處分有關系爭設備A（以原處分之文字為特定即指太陽能板、下方支架、新增鐵皮頂蓋及附掛系爭設備A之機電設備之壁體）部分撤銷。
１、被告所提之照片，即答辯狀被證卷第13-14頁「【圖8】上方金屬及大理石裝飾頂板」並非「新增鐵皮頂蓋」，而係原來建物之橫樑，原告買受系爭建物時，屋頂平台之橫樑即如【圖8】照片之大理石橫樑，原告就此部分並無為任何增建。
２、被告認定系爭設備A應予拆除，違反誠信原則，侵害原告之財產權：
⑴、原告就系爭設備A，前於103年7月14日填具申請表並檢附相關
文件，向能源局申請再生能源發電設備同意備案，並經能源局同意備案，該函之副本亦函給臺北市政府，原告再依當時之設置再生能源設施免請領雜項執照標準第6條第1項規定，103年8月28日以函文提出與系爭設備A相關之能源局函文、結構安全證明書、設計圖、結構圖，其上明確記載系爭設備A之樣式「底鋪鐵皮斜撐20公分，上面鎖上太陽能板支架與太陽能板」，被告即據以依據設置再生能源設施免請領雜項執照標準，以103年9月22日函就該部分得免依建築法規定申請雜項執照同意備查列管，原告前揭申請流程皆符合能源局官方網站上所公告之「再生能源發電設備設置流程」。
⑵、原告既盡皆按能源局同意備案及被告備查之內容施作，是系
爭設備A並無如原處分所勾選之「增建」、「新違建」之可言，被告逕自認定系爭設備之頂蓋及窗戶應予拆除云云，實已與被告前所備查列管有違，被告作成106年11月28日處分，違反行政機關禁反言之誠信原則。
⑶、再者，系爭設備A係將太陽能板以五金零件固定安裝於浪板上
之型式，此一施作樣式更經能源局同意備案及被告備查列管，原告即投入資金予以施作，然卻遭被告反覆查報拆除，然該浪板一經拆除，太陽能板即無支撐架予以固定。原處分於法有違，侵害原告財產權。
３、被告於107年12月10日稱103年9月22日函「被告是將違反建築法及申請太陽能許可部分分開來看的。太陽能板部分是准予備查的，但是長型太陽能板支架比太陽能板大，此部分是不予備查」，與事實有違而無理由：
⑴、被告於103年8月20日曾對於系爭設備A做成應予拆除之行政處
分，後於105年12月29日以系爭設備A同意列管在案為由，將前開行政處分撤銷，則被告自應說明原處分與甲證7認定應予拆除之部分有何差異，又被告如何依憑103年9月22日函之同意備查列管作成與甲證7不同之106年11月28日處分？
⑵、依據原告於103年8月28日提出之文件，有關系爭設備A已有附
圖標明「底鋪鐵皮斜撐20公分，上面鎖上太陽能板支架與太陽能板」等，被告方就此審酌設置再生能源設施免請領雜項執照標準，而作成103年9月22日函對於系爭設備A免申請雜項執照同意備查列管。
⑶、倘如被告所稱「太陽能板部分是准予備查的，但是長型太陽
能板支架比太陽能板大，此部分是不予備查」，然觀諸103年9月22日函針對系爭設備A作成之同意備查列管函文，該紙函文除引用「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」及「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」之相關規定外，別無任何文字得以解讀被告就系爭設備A有何分開認定是否准予備查，則被告於本件訴訟中稱其係「將違反建築法及申請太陽能許可部分分開來看的。太陽能板部分是准予備查的，但是長型太陽能板支架比太陽能板大，此部分是不予備查」，與事實不符。
４、退步言，系爭設備A亦符合「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」之規定：
⑴、按「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」第2條第2項，1
05年9月10日修正前之規定為「前項太陽光電發電設備係包含太陽光電模組、無頂蓋之支撐架及其他轉換太陽光能為電能之必要設施。」；105年9月10日修正後之規定為「前項太陽光電發電設備除應有利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備外，並得包含無頂蓋之支撐架及運轉維護孔道或通道之設施。」。次按，配合前開第2條第2項之修正，而增訂第5條第2項，規範運轉維護孔道或通道之面積以限制其設置範圍。
⑵、則原告設置系爭設備A，係將太陽能板以五金零件固定安裝於
浪板上之型式，除已於103年8月28日提出予被告之文件，已有附圖標明「底鋪鐵皮斜撐20公分，上面鎖上太陽能板支架與太陽能板」，自屬103年8月28日當時之「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」第2條第2項「太陽光電模組」、「無頂蓋之支撐架」；然被告卻認定該部分為「有頂蓋之支撐架」，不僅係就系爭設備A事實認定有誤，更係無視原告設置太陽能發電設備之安全性考量，蓋原告設置系爭設備A，倘不將太陽能板安裝於浪板上以為支撐，則系爭設備A之太陽能板即無從設置，被告就此未詳加審酌即作成106年11月28日處分，實有違誤。
⑶、再者，系爭設備A係由原告於103年間設置，並由被告以103年
9月22日函，就系爭設備A依據當時之「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」得免依建築法規定申請雜項執照同意備查列管；則被告再要求系爭設備A之面積應符合107年11月21日修正後之「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」之規定云云，自屬無理由。
⑷、退步言，107年11月21日修正後之「設置再生能源設施免請領
雜項執照標準」第5條第4項規定係限制「架高於設置面之運轉維護孔道或通道設施」，故有關運轉維護孔道或通道設施之面積，自僅有「架高於設置面」之運轉維護孔道或通道設施，方有該法律規定面積之限制；本件系爭設備A之維修通道並非架高於設置面，而係與設置面平行，是被告以陳報（一）狀之計算式稱原告設置系爭設備A之維修通道違反前開標準規定，即為無理由。
５、被告復主張，原告必需於系爭設備A「設置前/施工前」即須報請備查，並且經被告「現場勘查有無建造行為，如果沒有，才會同意備查」，有違平等原則：
⑴、查原告就系爭設備A之設置流程符合能源局公告之「再生能源
發電設備設置流程」，業如前述；甚且被告就系爭設備A於103年9月22日核發免申請雜項執照同意備查列管，即與被告109年8月13日所述「現場勘查有無建造行為，如果沒有，才會同意備查」不相符合。
⑵、再者，原告所提之另一發電設備設置情形（詳見陳報（四）
狀），該發電設備之型式，係一有頂蓋（玻璃材質）之支撐架，且與本件相同，係委由同一位結構技師（胡永國）出具結構計算書與簽證表，亦同樣位於內湖區，被告就另一發電設備予以同意備查列管及竣工備查之承辦人，亦係本件訴訟被告之訴訟代理人，則何以另一發電設備設置情形，完全與被告109年8月13日所述「現場勘查有無建造行為，如果沒有，才會同意備查」有別？
⑶、又本件系爭設備A、B取得行政機關相關備案或備查之過程，
亦與另一發電設備相同，原告業已取得系爭設備A、B之能源局同意備案，且以系爭設備A而言，係於原告於設置過程中取得被告同意備查，然竟遭被告作成原處分要求拆除；再以系爭設備B而言，被告頻頻拒絕原告之申請免雜項執照。
⑷、於本件，被告就原告系爭設備A、B之申請，對於「設置再生
能源設施免請領雜項執照標準」之法規適用上，卻與被告就另案設備之處理，二者行政行為之內容大相逕庭。
㈣、訴之聲明第一項中，訴願決定及原處分有關系爭設備B（以原處分之文字為特定，即指新增窗戶部分）部分撤銷。
１、按內政部64年10月17日台內營字第656943號函：「所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」意即，得經由補正申領程序事項而取得建築執照之建築物，即屬前揭函釋之「程序違建」。實質違建係指該違章建築已不得補行申請執照，合乎拆除之要件，應即拆除之（違章建築處理辦法第5條第1項前段）。而程序違建係指該違章建築尚未構成拆除要件，尚得補行申請執照，於違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，始構成拆除要件，應拆除之。
２、本件系爭設備B設置地點、型式等，如合於「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」規定，更已於105年12月7日取得能源局同意備案，被告卻僅以原告未取得免雜項執照備查而於106年4月26日查報拆除，遑論原告於105年12月7日取得能源局同意被案後，即於106年1月5日向被告申請免請領雜項執照，此一申請流程時符合經濟部能源局官方網站上所公告之「再生能源發電設備設置流程」，被告卻逕作成應予拆除之行政處分。縱有未取得免雜項執照備查之情形，然由前開內政部函釋，可知未請領建築執照者尚得補正申請程序，則被告作成原處分時，自應審酌系爭設備B是否符合「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」第2條第2項、第5條第1項之規定，被告逕行作成應予拆除之處分實不合法。
㈤、被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分：
１、按關於課予義務訴訟，其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量。次按「前項太陽光電發電設備除應有利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備外，並得包含支撐架、新設頂蓋及運轉維護孔道或通道之設施。」、「設置前條太陽光電發電設備者，應於設置前，檢附下列證明文件送所在地主管建築機關備查……。有下列情形之一者，應另檢附太陽光電發電設備結構計算說明書…。前條太陽光電發電設備應於竣工後，檢附依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具之太陽光電發電設備工程完竣證明書，報請所在地主管建築機關備查。「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」第2條第2項、第6條定有明文。
２、原告就系爭設備B於105年12月7日向能源局申請再生能源發電設備同意備案，並提出結構計算書，觀諸該結構計算書之記載及圖面，明確可知系爭設備B係設置於女兒牆上之五片太陽光電設備：「0.2KW4片+0.3KW1片（共1.1KW）」，而能源局105年12月7日發函同意備案，並載明同意備案事項：「（三）計畫設置之發電設備數量、總裝置容量及設置場址：1.單一設備裝置容量：0.3、0.2瓩。2.設備數量：1、4片。3.總裝置容量：1.1瓩。……」，則能源局以105PV2475同意備案之系爭設備B，係一「窗戶型太陽光電發電設備」甚為明確，而為五片太陽光電設備及支撐架。則原告於106年1月5日就系爭設備B申請免雜項執照及竣工核備，不論依當時或依現行之「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」第2條第2項之規定，皆屬該標準所稱之太陽光電發電設備。然被告卻刻意誤導該支撐架為「窗戶」云云，則豈非要原告憑空設置太陽能板而無任何支撐架？倘因原告所採之支撐架樣式為窗型之支撐架，被告即刻意曲解為「窗戶」而對於「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」置若罔聞，則被告已侵害原告之財產權。
３、再依據該標準第5條第1項之規定：「設置太陽光電發電設備，符合下列條件之一者，得免依建築法規定申請雜項執照：
一、設置於建築物屋頂或露臺，其高度自屋頂面或露臺面起算4.5公尺以下。二、設置於屋頂突出物，其高度自屋頂突出物面起算1.5公尺以下。」，則不論系爭設備B所設置地點即女兒牆，係屬建築物屋頂、露臺、屋頂突出物，因系爭設備B之高度為1.25公尺，皆符合前開免請領雜項執照標準之條件。
４、系爭設備B尚未取得免請領雜項執照及竣工核備，實係因被告未妥適認事用法，且被告雖稱「設置前/施工前」即須報請備查，並且經被告「現場勘查有無建造行為，如果沒有，才會同意備查」，然此有違平等原則，是原告於106年1月5日就系爭設備B申請免雜項執照及竣工核備，被告即應依據「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」第6條第1項、第3項予以備查。
㈥、依能源局110年5月20日能技字第11000501870號函，可知設置再生能源發電設備前，經主管機關「同意備案」後，再向所在地主管建築機關申請「免請領雜項執照備查」，最後再就再生能源發電設備向主管機關申請「設備登記」；而本件系爭設備A即符合能源局之說明：103年7月24日經能源局「同意備案」，103年9月22日經被告「免請領雜項執照備查」，103年11月21日經經濟部能源局核發「設備登記」；是被告翻異其作成之103年9月22日免請領雜項執照同意備查列管，而作成106年11月28日處分即屬違法。亦即縱未於再生能源發電設備設置前取得免請領雜項執照備查，然免請領雜項執照備查，依前開說明係屬得申請補正之程序，是被告所述者，實與其就系爭設備A之免請領雜項執照同意備查列管之流程不相符合；遑論倘如被告所述，未取得免請領雜項執照備查即為設置者係為違法設置，則能源局豈會依再生能源發電設備設置管理辦法，對於系爭設備A核發設備登記。況依「違章建築處理辦法第5條」規定，不具建造執照或雜項執照者，尚需通知違建人補行申請執照，則舉重以明輕，系爭設備A、B皆符合「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」之規定，被告逕自作成原處分強制拆除於法無據。
㈦、並聲明：１、訴願決定及原處分除「附掛系爭設備A之機電設備之壁體」外之新增壁體（長度約1.2公尺，高約3公尺）外，均撤銷。２、原處分撤銷。被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、被告106年11月28日處分查報標的為系爭建物12樓屋頂平台之「鐵皮頂蓋」、「壁體」及「窗戶」等，原告主張系爭設備
A、B符合設置再生能源設施免請領雜項執照標準，而非建築法適用範疇，不足採據：
１、原告所申請之兩項太陽光電設備，係分別設置於系爭違建中之屋頂鐵皮構造物之上方(系爭設備A；設備登記編號FIN103-PV0687)；及系爭違建中之窗戶構造物(即系爭設備B；設備登記編號105PV2475)。前經能源局以107年5月14日能技字第10700079560號函表示設置再生能源設施免請領雜項執照標準第2條歷次修正之適用範圍，皆無包括「有頂蓋之支撐架」與設置「窗戶」部分。
２、查本案系爭設備A、B，經被告調閱系爭建物102年使字第0271號使用執照圖說及竣工照片，其系爭設備A (設備登記編號FIN103-PV0687)係設置於系爭違建之屋頂鐵皮構造物上方，系爭設備B (設備登記編號105PV2475)係設置(附貼)於屋頂平台左側女兒牆未經申請擅自增設之窗戶上，其主體結構(含金屬飾板)與系爭違建(即鐵皮頂蓋)相連，(如本院卷二第91頁至第94頁；即附件5-1現場照片)，現況形成一封閉空間供做室內空間使用違反建築法第25條，乃應依建築法第86條規定予以拆除。
３、再查，能源局107年11月21日修正之『設置再生能源設施免請領雜項執照標準』修正條文對照表及其立法理由書，係為配合第2條第2項將「運轉維護孔道或通道」納入太陽光電發電設備之範圍，爰予增訂第5條第2項，就太陽光電發電設備運轉期間，為維持其發電效能，時需清洗維護、檢測更換損毀或瑕疵之太陽光電模組，確有設置運轉維護孔道或通道之需求，爰新增運轉維護孔道或通道等條文文字。故依修正後之第2條第2項規定「前項太陽光電發電設備除應有利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備外，亦得包含支撐架、新設頂蓋及運轉維修孔道或通道之設施。」，該新設頂蓋部分，係為確保太陽能熱水系統產品及太陽光電發電設備之安全，依條文意旨僅以『新增設之太陽光電設備為限』，並應依第6條第2項第4點規定辦理，該頂蓋最大設置面積不得超出太陽光電發電設備之範圍（即頂蓋應與太陽光發電設備切齊）。或運轉維護孔道或通道之設施設置架高於屋頂、露臺、屋頂突出物或地面者，該孔道或通道設施之水平投影面積不得超過太陽光電發電設備整體水平投影面積百分之三十，以限制其設置範圍。
４、換言之，本件系爭違建，即系爭設備A之鐵皮頂蓋、壁體及窗戶等構造物，均非屬『設置再生能源設施免請領雜項執照標準』及『臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則』所定免申請建築執照或雜項執照之設備，仍應依建築法等相關規定申請建築執照或雜項執照，方得適法。故被告以違反建築法等相關規定予以查處，並命其拆除，於法有據。
㈡、原告訴之聲明二於法不合，應予駁回：
１、備查之目的在於知悉已經過之事實如何，而主管機關不必另為其他作為，且備查之性質，與所陳報事項之效力無關；如法規中規定「報請備查」（報備），原則上權責仍在陳報者，且並不表示應於事前為請示之意，即使未踐行此項程序，亦不影響該事項之法律關係或效力。參以地方制度法第二條第5款對於「備查」之定義明定係「指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂」等語，行政法上所稱「備查」，應作如上意義之解釋。
２、行訴訟法第8條一般給付訴訟其請求給付之態樣不包含作成行政處分。提起課予義務訴訟，其要件係以人民請求行政機關作成特定行政處分，而遭拒絕或駁回時，請求法院以判決命行政機關為相對之處分。然原告106年1月5日之申請函，業經被告機關依建築法等相關法令作成系爭原處分B，是以，原告自無提起本項聲明之餘地。此一聲明係要求被告重為處分，另就系爭設備B作成同意備查之違法行政處分，於法不合。
㈢、有關『設置再生能源設施免請領雜項執照標準』第6條第1前項前段，設置前條太陽光電發電設備者，應於設置前，檢附下列證明文件送所在地主管建築機關備查。及第3項，竣工後，檢附依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具之太陽光電發電設備工程完竣證明書，報請所在地主管建築機關備查：
１、按內政部營建署92年4月22日台內營字第0920085758號函（附件8），檢送92年3月31日研商再生能源推動事之宜會議紀錄，案由二：設置太陽能供電系統遭遇建築相關法規限制。決議：為簡化流程，建築物設置太陽光電發電設備高度在一點五公尺以下者免申請雜項執照。致其結構安全部分應由依法登記開業之建築師或土木技師或結構技師簽證負責，並函送該管直轄市、縣（市）政府備查；系統若與電網併聯，並應依經濟部相關併聯技術規範辦理。
２、故就申請太陽光發電設備部分，為簡化流程，建築物設置太陽光電發電設備高度在一點五公尺以下者免申請雜項執照。又依內政部營建署98年9月11日營署建管字第0980059006號函說明二、「設置再生能源發電、利用系統及相關設施，依不同設施特性，就其裝置容量、高度或面積未達一定規模者，免依建築法規定請領雜項執照。前項關於免請領雜項執照之設備容量、高度或面積標準，由中央主管機關會同中央建築主管機關定之。」及經濟部、內政部99年4月30日經能字第09904602150號令、台內營字第0990819902號令訂定有關設置再生能源設施免請領雜項執照之標準，故臺北市依上開函釋規定於99年7月16日(99)府都建字第09963665800號令修正『臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則』（詳如乙被證2）第二點第四款及第三點第八款並新增第三點第十一款規定，並自即日起施行。(99年修正條文為：3.太陽光電發電設備符合「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」規定者，於設置前檢具太陽光電發電設備之再生能源發電設備認定證明影本及建築師、土木技師或結構技師出具太陽光電發電設備簽證文件。)，嗣後再於105年1月14日臺北市政府(105)府都建字第10463726200號令修正為「3.太陽光電發電設備依「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」之規定辦理。」俾利執行。
３、另『臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則』係依建築法第99條及臺北市建築管理自治條例第36條規定訂定之，要以明確界定本市免辦建築執照建築物或雜項工作物之申請手續及項目。
４、末就，有關原告109年8月13日所陳，就臺北市○○區○○○路○段000巷000弄00號未依「設置再生能源設施免請領雜項執照標準」申請再生能源設施一節，經查本案址係申請地面型之太陽能光電發電設備，前於107年1月2日申請設置再生能源相關設備，經建管處107年1月10日同意備查，其後再經申請人於107年1月22日報竣，經建管處於107年1月30日依『設置再生能源設施免請領雜項執照標準』第6條第3項「太陽光電發電設備應於竣工後，檢附依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具之太陽光電發電設備工程完竣證明書，報請所在地主管建築機關備查。」備查在案，併與陳明。
㈣、依建築法第73條第2項前段規定，「建築物應依核定之類組使用，……」，查系爭建物使用分區為：『工商混合區』，其核定之用途為『一般事務所』，本建物第2層至第12層用途為一般事務所，自不得作為住宅或其他違反都市計畫之使用。再依其「新潤城峰大樓規約」第十六條：「一、區分所有權人及用戶對專有部分及約定專用部分之使用，應依其使用執照所載用途為之。二、區分所有權人及用戶對於專有部分及約定專用部分，應依符合法令規定之使用方式使用……。」。況縱該屋頂平台經約定由原告單獨使用（假定語氣），仍不得逾越相關法令之規定，亦不得變更原核准用途。該處依其使用執照標示為『屋頂平台』，即應予維持，而非將該『屋頂平台』以增設太陽光電發電設備為由，於其擅設金屬底版或於原有女兒牆上方增設玻璃以附貼太陽光電發電設備之方式，將之封閉，供作室內空間使用。
㈤、被告現執行再生能源設備之設置許可作業，要如能源局110年5月20日能技字第11000501870號函，原告需檢附由主管機關提供之設置再生能源發電設備同意備案文件影本及相關文件於設置前向當地主管建築機關申請備查，再於竣工後報請當地主管建築機關備查，方得完成申請免雜標準所定之程序。
㈥、並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、事實概要欄所述之事實，業據提出不動產數位資料庫公務應用系統查詢結果（訴願卷第163-164頁）、102使字第0271號使用執照（本院卷一第34頁）、被告103年8月20日函（本院卷一第40頁）、被告105年1月27日函（本院卷一第43頁）、被告105年11月8日函（本院卷一第46頁）、被告103年9月22日北市都建字第10369303900號函（本院卷一第41-42頁）、被告105年12月29日函（本院卷一第47頁）、臺北市政府106年2月7日府訴二字第10600013500號訴願決定（本院卷一第48-51頁）、被告106年4月26日函（本院卷一第62頁）、臺北市政府106年8月29日府訴二字第10600138300號訴願決定（本院卷一第63-67頁）、能源局105年12月7日能技字第10500229630號函（本院卷一第52-53頁）、被告106年10月30日北市都建查字第10630427200號函（被證卷第38頁）、能源局106年11月9日函（被證卷第39-40頁）、原告106年1月5日函（本院卷二第216頁）、建管處106年2月7日函（本院卷一第60頁）、建管處107年2月27日函（本院卷一第61頁）、臺北市政府107年7月6日府訴二字第1072090802號訴願決定（本院卷一第183-188頁）、被告107年8月8日函（本院卷一第189頁）、原處分（本院卷一第22頁）、訴願決定（本院卷一第23-31頁）為證，堪信為真。本件主要爭點為：原告訴之聲明第１項「訴願決定及原處分除『附掛系爭設備A之機電設備之壁體』外之新增壁體（長度約1.2公尺，高約3公尺）外，均撤銷」有無理由。原告訴之聲明第２項：「原處分撤銷。被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B
申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分」有無理由。
㈡、訴之聲明第一項訴願決定及原處分關於附圖所示甲部分撤銷，原告其餘請求並無理由
１、本件應適用之法條與法理：
⑴、建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部
；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」第28條第1、2款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
⑵、再生能源發展條例第17條規定：「（第1項）設置再生能源發
電、利用系統及相關設施，依不同設施特性，就其裝置容量、高度或面積未達一定規模者，免依建築法規定請領雜項執照。（第2項）前項關於免請領雜項執照之設備容量、高度或面積標準，由中央主管機關會同中央建築主管機關定之。」
⑶、設置再生能源設施免請領雜項執照標準第1條規定：「本標準
依再生能源發展條例（以下簡稱本條例）第十七條第二項規定訂定之。」【行為時】第2條規定：「（第1項）本標準所適用之範圍，以設置太陽能熱水系統產品及太陽光電發電設備為限。（第2項）前項太陽光電發電設備除應有利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備外，並得包含無頂蓋之支撐架及運轉維護孔道或通道之設施。」。（105年9月10日）第2條之立法理由為：「一、第一項未修正。二、太陽光電發電設備之範圍，除應包含利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備（如太陽光電模組等）外，並非皆須設置支撐架等有關設施，爰基於實際設置情形之考量，修正第二項文字，並刪除「必要設施」之用語，以資明確。三、太陽光電發電設備運轉期間，為維持其發電效能，時需清洗維護、檢測更換損毀或瑕疵之太陽光電模組，確有設置運轉維護孔道或通道之需求，爰於第二項新增「運轉維護孔道或通道」，並酌作文字修正。」【現行法】第2條規定：「（第1項）本標準所適用之範圍，以設置太陽能熱水系統產品及太陽光電發電設備為限。（第2項）前項太陽光電發電設備除應有利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備外，並得包含支撐架、新設頂蓋及運轉維護孔道或通道之設施。」。（107年11月21日）第2條之立法理由為：「一、基於加強太陽光電發電設備之結構安全，並考量設置地點環境因素，其設置形式除應用支撐架支撐外，倘須藉由設置頂蓋方式使太陽光電發電設備結構安全更加穩固，皆屬本標準所適用之範疇，爰刪除無頂蓋之規定，並增訂新設頂蓋，以達因地制宜之效果，使太陽光電發電設備更趨穩固安全。二、新設頂蓋係指為加強太陽光電發電設備設置之結構安全而於申請本標準第六條第一項備查時所設計之頂蓋。倘於設置時，即存在支撐架結合頂蓋之構造物，則屬本標準第五條第六項之範疇，非屬本條所稱之新設頂蓋。」【行為時】第5條規定：「（第1項）設置太陽光電發電設備，符合下列條件之一者，得免依建築法規定申請雜項執照：一、設置於建築物屋頂或露臺，其高度自屋頂面或露臺面起算四點五公尺以下。二、設置於屋頂突出物，其高度自屋頂突出物面起算一點五公尺以下。
三、設置於地面，其高度自地面起算四點五公尺以下。（第2項）前項設備屬仰角非固定者，僅得設置於地面，其高度以固定仰角三十度為計算標準。（第3項）架高於設置面之運轉維護孔道或通道設施，其水平投影面積不得超過太陽光電發電設備整體水平投影面積百分之三十。（第4項）太陽光電發電設備設置於屋頂、露臺或屋頂突出物者，得視為屋簷，其最大設置範圍以建築物外牆中心線或其代替柱中心線外一公尺為限，且不得超過建築基地範圍。」。（106年9月30日）第5條之立法理由為：「一、第一項修正如下：（一）基於太陽光電設備設置於建築物屋頂或露臺時，考量達成最佳發電效率，通常設有傾斜角度，是以，為增加設置太陽光電發電設備角度、方位之彈性及民眾使用屋頂空間之便利性，爰將第一款「三公尺」修正為「四點五公尺」。（二）太陽光電設備設置於地面時，考量增加設備高度可提高陽光射入土地照度，減少對土地之影響並增加土地多元利用之可行性，爰刪除第三款「中央主管機關公告劃設之嚴重地層下陷區」等文字，並將「四公尺」修正為「四點五公尺」；另刪除現行條文第四款及第五款。二、由於太陽光電發電設備其仰角非固定者，與仰角固定之太陽光電發電設備確有差異，須特別考量結構安全、抗風係數等問題，為顧及整體設計安全性及對建築物本體與周遭環境之影響，爰增訂第二項，明定仰角非固定者，僅得設置於地面，不得設置於建築物屋頂、露臺及屋頂突出物，其高度以固定仰角三十度為計算標準。三、現行條文第二項移列第三項。四、現行條文第三項移列第四項。茲因建築技術規則有關建築面積之規定，可在不增加建築面積範圍下，放寬得設置範圍，同時考量結構安全、抗風係數及整體設備安全性，爰將後段「該設備不得超出該設置區域之範圍」修正為「得視為屋簷，其最大設置範圍以建築物外牆中心線或其代替柱中心線外一公尺為限，且不得超過建築基地範圍」。」【現行法】第5條規定：「（第1項）設置太陽光電發電設備，符合下列條件之一者，得免依建築法規定申請雜項執照：一、設置於建築物屋頂或露臺，包含支撐架並得結合新設頂蓋，其高度自屋頂面或露臺面起算四點五公尺以下。二、設置於屋頂突出物，包含支撐架並得結合新設頂蓋，其高度自屋頂突出物面起算一點五公尺以下。三、設置於地面，其高度自地面起算四點五公尺以下。但經目的事業主管機關核准者，包含支撐架並得結合新設頂蓋，其高度自地面起算九公尺以下。（第2項）前項設備屬仰角非固定者，僅得設置於地面，以固定仰角三十度為計算標準，其高度自地面起算四點五公尺以下，不適用前項第三款但書之規定。（第3項）第一項之設備設置新設頂蓋者，該頂蓋最大設置面積不得超出太陽光電發電設備之範圍。（第4項）架高於設置面之運轉維護孔道或通道設施，其水平投影面積不得超過太陽光電發電設備整體水平投影面積百分之三十。（第5項）太陽光電發電設備設置於屋頂、露臺或屋頂突出物者，得視為屋簷，其最大設置範圍以建築物外牆中心線或其代替柱中心線外一公尺為限，且不得超過建築基地範圍。（第6項）第一項第一款合法建築物屋頂，如有違章建築者，設置太陽光電發電設備時，不得影響公共安全及妨礙違章建築處理，其適用類型如下：一、結構分立型：太陽光電設備（含支撐架）與違章建築結構分立。二、結構共構型：太陽光電設備（含支撐架）與違章建築結構共構。三、設備安裝型（非屬建築行為）：太陽光電設備直接安裝於既存違章建築屋頂上。」【行為時】第6條規定：「（第1項）設置前條太陽光電發電設備者，應於設置前，檢附下列證明文件送所在地主管建築機關備查：一、再生能源發電設備同意備案文件影本。二、依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具太陽光電發電設備免請領雜項執照簽證表（附件一）及結構安全證明書（附件二）。（第2項）有下列情形之一者，應另檢附太陽光電發電設備結構計算說明書：一、設置高度超過三公尺。二、設置仰角非固定。三、設置範圍超出建築物外牆中心線或其代替柱中心線。（第3項）前條太陽光電發電設備應於竣工後，檢附依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具之太陽光電發電設備工程完竣證明書（附件三），報請所在地主管建築機關備查。」。（106年9月30日）第6條之立法理由為：「一、現行條文第一項第三款移列第二項。二、增訂第二項。現行條文第一項第三款移列本項。太陽光電發電設備設置高度及設置範圍，尚須額外考量其整體設備安全性，且設置仰角非固定者，與仰角固定者確有差異，考量結構安全及抗風係數等因素，爰明定太陽光電發電設備設置高度超過三公尺、設置仰角非固定或設置範圍超出建築物外牆中心線或其代替柱中心線者，應另行檢附太陽光電發電設備結構計算說明書。三、現行條文第二項移列第三項。」【現行法】第6條規定：「（第1項）設置前條太陽光電發電設備者，應於設置前，檢附下列證明文件送所在地主管建築機關備查：一、再生能源發電設備同意備案文件影本。二、依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具太陽光電發電設備免請領雜項執照簽證表（附件一）及結構安全證明書（附件二）。（第2項）有下列情形之一者，應另檢附太陽光電發電設備結構計算說明書：一、設置高度超過三公尺。二、設置仰角非固定。三、設置範圍超出建築物外牆中心線或其代替柱中心線。四、設置支撐架結合新設頂蓋。（第3項）前條太陽光電發電設備應於竣工後，檢附依法登記開業或執業之建築師、土木技師或結構技師出具之太陽光電發電設備工程完竣證明書（附件三），報請所在地主管建築機關備查。」
⑷、違章建築處理辦法第1條規定：「本辦法依建築法第九十七條
之二規定訂定之。」第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
⑸、臺北市違章建築處理規則第1條規定：「臺北市政府（以下簡
稱本府）為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築（以下簡稱違建）之處理規定，特訂定本規則。」第4條第1款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」
⑹、臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「公
告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理…」（本院卷一第307頁）。
２、查，系爭屋頂平台所在主建物領有101建字第69號建造執照及102年10月17日102使字第271號使用執照，有該執照相關資料可參（本院卷二第57-65頁），屬於84年以後核發之新照建築物。系爭屋頂平台於竣工時其上並無任何建築物，有第12層之竣工圖（本院卷二第71頁）、系爭屋頂平台照片可參（被證卷第32頁、本院卷二第67、69、95、225頁）。但原告未經主管建築機關即被告之審查許可並發給執照，擅自在系爭屋頂平台新增附圖所示甲部分以外之鐵皮頂蓋、壁體、窗戶，並形成一室內空間之事實，經本院至現場履勘屬實，有現場照片可參（本院卷二第15-43頁、第93-94頁、被證卷第13-14頁），原告既然沒有依法申請，自屬違建。至於原處分認為附圖甲的部分也有原告施作的違建，查依竣工圖可知(本院卷二第71頁)，在AB線之間是橫樑的位置，在橫樑之外仍有部分屬於突出的系爭屋頂平台，也就是附圖所示甲的部分（以斜線表示），而依現場勘查結果與照片，並未發現原告有在橫樑以外的平台上方搭建頂蓋的情形。故附圖甲部分即橫樑以外的平台上方既無原處分所指頂蓋違建，自應予以撤銷。
３、原告雖主張能源局以103年7月14日能技字第10300131450號函同意系爭設備A的備案（本院卷一第35-37頁），原告依當時之設置再生能源設施免請領雜項執照標準第6條第1項規定，於103年8月28日以函文向被告提出與系爭設備A相關之經濟部能源局函文、結構安全證明書、設計圖、結構圖，其上明確記載系爭設備A之樣式「底鋪鐵皮斜撐20公分，上面鎖上太陽能板支架與太陽能板」（本院卷一第224-234頁），被告即依設置再生能源設施免請領雜項執照標準於103年9月22日同意就該部分得免依建築法規定申請雜項執照同意備查列管（本院卷一第41-42頁）。能源局於105年12月7日能技字第10500229630號函同意系爭設備B之備案（本院卷一第52-53頁）。附掛系爭設備A機電設備之壁體亦不得拆除，而主張並無違建情事等語。惟查：
⑴、系爭設備A是設置於系爭違建屋頂鐵皮構造物的上方；系爭設
備B是設置在系爭違建中的窗戶構造物，有照片可參（本院卷二第15-43頁、第93-94頁、被證卷第13-14頁）。且參照免請領標準之法規修正沿革，101年9月17日版本第2條規定：本標準所適用之範圍，以設置太陽能熱水系統產品及太陽光電發電設備為限。103年9月22日版本：前項太陽光電發電設備係包含太陽光電模組、無頂蓋之支撐架及其他轉換太陽光能為電能之必要設施。105年9月10日、107年5月10日的第2條第2項規定：前項太陽光電發電設備除應有利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備外，並得包含無頂蓋之支撐架及運轉維護孔道或通道之設施。由上開規定內容可知，都不包含有頂蓋之支撐架與設置窗戶的部分，能源局106年11月9日能技字第10600692320號函、能源局107年5月14日能技字第10700079560號函均同此旨(被證卷第39-42頁)。因此，在作成106年11月28日處分當時，縱使系爭設備A經過能源局核備以及被告予以備查列管，並不表示其下方的有頂蓋支撐架或壁體就不用申請雜項執照。
⑵、至於系爭設備B，被告從未同意原告關於免雜項執照之申請。
故原告未經允許自行新增窗戶設備，當然屬於違建。原告另主張附掛系爭設備A、B的機電設備的壁體，不僅不是免申請雜項執照的範圍，且並無必須將機電設備附掛於該壁體之必要，就整體違建觀察，原告是藉由系爭設備A、B，而未經允許自行搭設鐵皮頂蓋、壁體、窗戶，在功能上形成一個室內空間使用，故106年11月28日處分並無違誤。而被告所稱上方金屬與大理石裝飾頂板，樑柱的材質明顯不同於大理石板（本院卷三第275頁第5-6行），大理石板已經不是原本的樑柱範圍（本院卷三第274頁第1-2行）等語，本院認為被告上開主張其中關於大理石板是違建等語應屬可採，因為其材質與竣工時拍攝的照片相比對，材質確實不同(本院卷二第67頁照片)，但該大理石板的位置並非增建於橫樑之外即附圖所示甲部分的系爭屋頂平台上方，故被告106年11月28日處分就附圖甲的部分應屬誤認。原告雖主張該大理石材質是交屋時即有，並以照片為證（本院卷二第255頁），但為被告否認，查原告雖主張所提出的照片是交屋前現場照片（本院卷二第249頁），但該照片並未標示日期，故難以確認拍攝日期，而被告所提出的照片是竣工時拍攝，自應以被告所提出之照片為準，既然被告提出的照片確實未見原告照片所示之大理石材質，故原告之主張並無可採。
⑶、系爭設備A、B以外之鐵皮頂蓋、壁體及窗戶等構造物，均非
屬設置再生能源設施免請領雜項執照標準及臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則所定免申請建築執照或雜項執照之設備，仍應依建築法等相關規定申請建築執照或雜項執照。故被告作成106年11月28日處分命其拆除，除附圖所示甲部分以外，於法有據。因此，原告訴之聲明第一項除請求撤銷訴願決定及原處分關於附圖所示甲部分為有理由外，原告其餘請求並無理由。
㈢、訴之聲明第二項：「原處分撤銷。被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分」並無理由
１、依憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權。是以，憲法係保障人民之訴願權，而非課人民以訴願之義務。法律規定人民提起行政訴訟，以經訴願作為前提要件，是對人民訴訟權之限制。此限制之必要性在於：給予行政體系內部自我省察之機會，同時經由行政體系之自我糾正，減少進入行政法院之案件，節省司法資源之公共利益之增進。苟人民提起訴願之結果，未能有上述公共利益之達成，而強要人民一再訴願，仍無法提起行政訴訟，則反而剝奪人民之訴訟權，與憲法保障人民訴訟權之意旨不符。按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又按訴願法第1條規定：「（第1項）人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。（第2項）各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，亦同。」第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」第81條第1項前段規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。」第82條第1項規定：「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」依上開規定可知，行政訴訟法第5條規定課予義務訴訟有第1項怠為處分類型及第2項否准處分類型，現行訴願法關於課予義務訴願，僅有第2條第1項規定怠為處分類型，而未有否准處分類型之明文，惟以訴願作為課予義務訴訟之前置程序而言，自無否認否准處分類型課予義務訴願存在之理，實務上雖採訴願法第1條規定方式處理，但課予義務訴願作為人民依法申請作成處分案件之救濟類型，仍應與撤銷訴願有所區別。參照上開訴願法第82條第1項規定，課予義務訴願所指受理人民依法申請案件之機關應為「一定之處分」，並不限於「作成處分」，尚包括「作成特定內容之處分」，故訴願人若是請求訴願機關命該機關為一定內容之處分，然訴願決定僅命其自為准駁之處分，因未完全滿足其訴願請求，此際應可認訴願人就其依法申請之案件，經訴願程序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義務訴訟之起訴要件。否則，如其仍不得提起行政訴訟，將造成人民依法申請作成處分之案件，雖循訴願程序救濟，仍來回擺盪於原處分機關與訴願機關之間，無從提起行政訴訟，自與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨不符。(最高行政法院109年度裁字第1490號裁定意旨參照）
２、查，原告以106年1月5日函檢附文件（本院卷二第216-227頁）就系爭設備B向被告所屬建築管理處報請備查。經建管處以106年2月7日函表示仍在審核中（本院卷一第60頁），因遲未作成准否之決定，原告在106年12月14日向台北市政府提起課予義務訴願（本院卷一第183頁），在訴願審理中，因建管處以107年2月27日函表示經該處現場勘查，現況屋頂平台除設置太陽光電設備外，另搭建周圍壁體（含窗戶）及屋頂鐵皮，與申請設備共構，作為居室使用，已違反設置再生能源設施免請領雜項執照標準及建築法等相關規定，經該處以原處分查報在案而拒絕同意備查（本院卷一第61頁），原告在該訴願程序中遂一併對建管處107年2月27日函一併表示不服。經臺北市政府以107年7月6日府訴二字第1072090802號訴願決定撤銷建管處107年2月27日函，由建管處另為處理，理由略以：被告而非建管處就原告之申請事項才有事務管轄權等語（本院卷一第183-188頁）。被告於是另以107年8月8日處分表示：系爭屋頂平台違建未經申請擅自搭建，違反建築法及臺北市違章建築處理規則，經被告以原處分查報在案，請原告將該違建自行改善拆除再依設置再生能源設施免請領雜項執照標準規定提出太陽光電發電設備設置申請等語（本院卷一第189頁）。由於被告107年8月8日處分已經發生否准原告申請的法律效果，性質上應屬行政處分，即原告訴之聲明第二項所欲撤銷之原處分。
３、由上述過程可知，原告就系爭設備B的申請核備案，針對建管處的不作為曾經提出訴願，並對於訴願程序中建管處予以駁回的決定一併表示不服，經訴願決定以無事務管轄權予以撤銷後，被告仍以同一理由作成駁回原告的申請，可知無論是被告或是建管處所駁回的理由均同一，而原告原是請求台北市政府命被告為一定內容之處分，然訴願決定僅命建管處另為處理，因並未完全滿足其訴願請求，參照最高行政法院109年度裁字第1490號裁定意旨，此際應可認原告就其同一依法申請之案件，經訴願程序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義務訴訟之起訴要件。故被告主張原告未再對被告107年8月8日處分提起訴願逕行起訴屬於起訴不合法等語，與前述最高行政法院見解不符，並無可採。
４、查，依設置再生能源設施免請領雜項執照標準，免請領雜項執照標準之適用範圍不包含設置窗戶在內，已如前述，故關於原告在系爭設備B所增設窗戶部分未經取得建造執照而增建，即屬違建自應拆除，則被告107年8月8日處分予以駁回原告申請，並無違法。原告主張應屬免申請雜項執照範圍等語，應屬誤解法令而無可採。故原告訴之聲明第二項：「原處分撤銷。被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分」並無理由。
六、綜上，原告訴之聲明第一項：訴願決定即臺北市政府107年7月6日府訴二字第1072090837號訴願決定及原處分即被告106年11月28日處分關於附圖所示甲部分請求撤銷為有理由，其餘請求並無理由。原告訴之聲明第二項：請求撤銷原處分即被告107年8月8日處分，以及被告應依原告106年1月5日函之申請，即原告就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意備查之行政處分，均無理由。又按行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定：「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」本院斟酌原告之訴大部分為無理由，獲得勝訴者僅一小部分、被告認事用法原則上並無違誤等兩造勝敗情形，認為應命原告一造負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 高維駿法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資 格或為教育部審定合格之大學或獨 立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代 理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代 理人具備專利師資格或依法得為專 利代理人者。 ㈡非律師具有右列情 形之一，經最高行 政法院認為適當者 ，亦得為上訴審訴 訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、 二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者 。 3.專利行政事件，具備專利師資格或 依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關 、公法上之非法人團體時，其所屬 專任人員辦理法制、法務、訴願業 務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 林淑盈