臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1161號108年6月27日辯論終結原 告 曾增坤被 告 基隆市安樂地政事務所代 表 人 張欣怡（代理主任）訴訟代理人 陳慧懿
吳佩潔上列當事人間建物登記事件，原告提起確認被告106年8月21日基安地所一字第1060007385號之行政處分無效之行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款分別定有明文。
2.本件原告起訴時，原聲明：「請求本事件獲判援引民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定申辦共有物使用管理之註記登記」嗣原告於訴訟中，變更訴之聲明為：「⑴確認『被告106年8月21日基安地所一字第1060007385號之行政處分』無效。⑵被告應依民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定作成准予辦理共有物使用管理之註記登記。」（參本院卷p224-225）經核原告上開訴之變更，與原訴請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：原告於106年8月9申請書檢附自行繪製分割使用管理範圍圖說、自行張貼公告等文件，向被告申請依原告及訴外人徐嘉嬪分別所有之基隆市○○區○○段2436、2444建號所屬共有部份5128建號權利範圍10000分之39，依土地登記規則第155條之1規定為使用管理登記，經被告於106年8月21日基安地所一字第1060007385號函（下稱「106年8月21日函」）復原告。原告於106年8月25日再以補充說明書，將原申請之全部正本附件申請前揭登記，被告再以106年9月4日基安地所一字第1060007858號函（下稱「106年9月4日函」）復原告無法據以辦理登記。原告不服，未提起訴願，遂向基隆地方法院提起民事訴訟，經基隆地方法院以107年度基簡字第248號民事裁定移送本院審理。
三、本件原告主張：
1.依民法第826-1條第1項、土地登記規則第155-1條第1項、土地法第34-1條及其執行要點第5、7點規定與最高法院99年度台上字第1150號民事判決，原告於向被告申請「基隆市○○路○段○○社區第五公寓大廈共有物地下室」為使用管理登記，於法有據。
2.第五公寓大廈係於70年完成之建築物，為民法第826條之1第1項所稱一般不動產；而民法第799條係於98年1月23日修正，公寓大廈管理條例則於84年6月28日公布，同年月30日施行。基於法律不溯及既往原則，第五公寓大廈自非屬民法第799條所稱區分所有建築物；況第五公寓大廈未依公寓大廈管理條例設立管理委員會，故無區分所有權人會議決議之規約，亦無向基隆市安樂區公所申請報備；核與民法第799條之1全條文敘述規約之規範所稱區分所有建築物者須具備規約之要件不符。
3.參釋字第600號意旨，區分所有建築物屬不動產，第五公寓大廈建築物亦是不動產，係屬無規約之一般不動產非屬區分所有建築物，依法可登記。被告對於「第五公寓大廈無依公寓大廈管理條例成立管理委員會，無向主管機關基隆市政府安樂區公所報備」有利情形隻字未提不注意，違反行政程序法第9條。
4.並聲明：⑴確認「被告106年8月21日基安地所一字第1060007385號之行政處分」無效。⑵被告應依民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定作成准予辦理共有物使用管理之註記登記。⑶訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
1.原告逾期未提起訴願，逕為本案行政訴訟，已違反訴願法第14條及行政訴訟法第4條、第5條規定，應予駁回。
2.原告106年8月9日之申請書，經被告以106年8月21日基安地所一字第1060007385號函復在案，其函復內容為因原告以其區分所有建物即安國段2436建號之共有部分5128建號權利範圍10000分之39辦理使用管理登記，依內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令規定尚非為地政機關得登記事項，如有其需要，應循公寓大廈管理條例等相關規定辦理，故原告聲稱被告對其申請內容並無爭議與事實不符。原告請求登記部分係區分所有建物之共有部分，非為民法第817條第1項所稱之共有物，自無法依同法第826條之1及土地登記規則第155條之1規定申請共有物分割、使用、管理登記。
3.原告所有門牌：○○路○段OOO號（即安國段2436建號)建物，依其使用執照記載係為4棟、8層、256戶內之住宅當屬民法第799條規定之區分所有建築物，而非原謂所稱無管理委員會即屬非區分所有建築物。原告建物所在之第五公寓大廈若尚未依公寓大廈管理條例規定成立管理委員會，自當依相關規定成立之，是管理委員會成立後，區分所有建築物之區分所有權人如欲就共有部分訂立分管契約約定專用使用權，即可經由區分所有權人會議決議訂定之團體規章為之，以保障各區分所有權人之權利，而原告之欲就本案所為之目的亦可達成。
4.釋字第600號係針對地政機關於辦理區分所有建築物共用部分之第一次測量及登記所為之解釋，其意旨為土地登記規則第75條第1款（現行土地登記規則第81條第1款）及地籍測量實施規則第279條第1項第1款及第2款規定，並不違憲，而與本案原告就區分所有建築物之共有部分申請辦理使用管理登記完全不相干，實不知所云。
5.原告所有建物既屬公寓大廈管理條例第3條所稱之公寓大廈此亦為原所不否認，自當遵守依該條例規定成立管理委員會，此為原告之權利亦為義務，不得捨此正途而要求被告必須遷就此項事實，而做出為法所不允許之處分，故被告並無原告所稱，二違反行政程序法第9條規定之情事。
6.參土地法第34條之1第5項，係指共有人就得分割之共有土地或建築改良物無法協議分割時得採取之救濟管道，而與本案原告就其區分所有建築物之共有部分為使用管理登記性質上大不相同，故原告之主張為無理由。
7.原告欲就其區分所有建物之共有部分為管理、使用、分割約定，應依公寓大廈管理條例第23條辦理，此與原告所稱系爭標的無成立管理委員會無涉，故原告不得以無設立管理委員會或無區分所有權人會議決議之規約為由，而自行劃設範圍、並自行以公告方式為共有部分為管理、使用、分割約定。
8.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實，及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出申請書（參基隆地院卷p21-23）、106年8月21日函（參基隆地院卷p25-27）、106年9月4日函（參基隆地院卷p37-39）、使用執照存根（參基隆地院卷p45）、土地建物查詢資料（參基隆地院卷p77）、補充說明書（參本院卷p151）、被告106年9月4日基隆安地所一字第1060007858號函（參本院卷p165-167）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：⑴原告起訴是否不備起訴要件？⑵原告請求被告依土地登記規則第155-1條第1項為登記【基隆市○○區○○段建號2436門牌○○路○段OOO號及建號2444門牌○○路○段OOO號共有人曾增坤與徐嘉嬪分別申請地下室共有物分割使用管理登記】，有無理由？
六、本院判斷：
1.本件應適用之法規範及函釋：①訴願法第14條：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分
達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。（第4項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」②民法第799條：「（第1項）稱區分所有建築物者，謂數人
區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。（第2項）前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。…」第817條：「（第1項）數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。（第2項）」第826條之1：「（第1項）不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。…」③公寓大廈管理條例第3條：「本條例用辭定義如下：一、
公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。八、住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。九、管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。十、管理負責人：指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第28條第3項、第29條第6項規定為負責管理公寓大廈事務者。十一、管理服務人：指由區分所有權人會議決議或管理負責人或管理委員會僱傭或委任而執行建築物管理維護事務之公寓大廈管理服務人員或管理維護公司。十二、規約：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。」第23條：「（第1項）有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。（第2項）規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。
二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。…」④土地登記規則第155條之1：「（第1項）共有人依民法第8
26條之1第1項規定申請登記者，登記機關應於登記簿標示部其他登記事項欄記明收件年月日字號及共有物使用、管理、分割內容詳共有物使用管理專簿。（第2項）共有人依民法第820條第1項規定所為管理之決定或法院之裁定，申請前項登記時，應於登記申請書適當欄記明確已通知他共有人並簽名；於登記後，決定或裁定之內容有變更，申請登記時，亦同。」⑤土地法第34條之1：「…（第5項）依法得分割之共有土地
或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」⑥內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令：「
按部分區分所有權人得否申請依民法第826條之1規定，將區分所有建築物之共有部分停車空間以多數決之共有物分管契約辦理共有物使用管理之註記登記乙節，經函准法務部99年7月29日法律字第0999027946號函略以：『民法第799條之1第4項規範主體為區分所有人，規範客體則為區分所有建築物之分管契約，並不需要經過登記，利害關係人於必要時得依公寓大廈管理條例第35條規定請求閱覽，即可對該第三人產生效力；民法第826條之1第1項規範主體則為共有人，規範客體為一般不動產共有物之分管契約，需經登記後始對其他取得物權之人產生效力，二者制度迥然不同（本部「民法物權編研究修正專案小組」第64次及第65次會議紀錄參照）。』準此，區分所有建築物之區分所有權人欲就共有部分訂立分管契約約定專用使用權，應循依公寓大廈管理條例規定，經由區分所有權人會議決議訂定之團體規章為之，尚不得援引民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦共有物使用管理之註記登記。」
2.原告106年8月9日之申請書（參被告證物1），經被告以106年8月21日基安地所一字第1060007385號函復在案，其函復內容略以：因原告以其區分所有建物即安國段2436建號之共有部分5128建號權利範圍10000分之39辦理使用管理登記，依內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令規定尚非為地政機關得登記事項，如有其需要，應循公寓大廈管理條例等相關規定辦理。而原告訴請確認「被告106年8月21日基安地所一字第1060007385號之行政處分」無效者，首應論證「被告106年8月21日函」為行政處分。經查：
①「被告106年8月21日函」僅就原告申請所屬區分所有建物
（即安國段2436建號）之共有部分5128建號權利範圍10000分之39（即地下室車位），依土地登記規則第155條之1規定，辦理使用管理登記事件，答覆參照內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令，應循依公寓大廈管理條例規定。此僅就原告所申請之事項提供主管機關之函釋，而為相關之說明，自無影響原告之權益，僅為觀念通知，而非行政處分。
②若「被告106年8月21日函」就原告申請事項：「區分所有
權人得否申請將區分所有建築物之共有部分（停車空間）辦理共有物使用管理之註記登記」，答覆稱尚非地政機關得登記之事項，而認為有否准之意思，自可認為該函為行政處分。然查，
A.民法第799條之1第4項規範主體為區分所有人，規範客體則為區分所有建築物之分管契約（亦即區分所有權人之規約。區分所有建築物之各區分所有人因各專有該建築物之一部或共同居住其內，已形成一共同團體。而規約乃係由區分所有人團體運作所生，旨在規範區分所有人相互間關於區分所有建築物及其基地之管理、使用等事項，以增進共同利益，確保良好生活環境為目的，故區分所有人及其繼受人就規約所生之權利義務，依團體法法理，無論知悉或同意與否，均應受其拘束，方足以維持區分所有人間所形成團體秩序之安定。至區分所有人依其他約定所生之權利義務，其繼承人固應承受，但因非由團體運作所生，基於交易安全之保護，特定繼受人僅以明知或可得而知者為限，始受其拘束，此民法第799條之1第4項之規範本旨。就此規約並不需要經過登記，利害關係人於必要時得依公寓大廈管理條例第35條規定請求閱覽，即可對該第三人產生效力。
B.共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依民法第820條第1項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第349號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。又經由法院依第820條第2項、第3項裁定所定之管理，屬非訟事件，其裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院67年台上字第4046號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，此民法第826條之1第1項之立法理由。就此其規範主體則為共有人，規範客體為一般不動產共有物之分管契約，需經登記後始對其他取得物權之人產生效力，與民法第799條之1第4項規範主體為區分所有人，規範客體則為區分所有建築物之分管契約（即規約）二者制度迥然不同。
C.故區分所有建築物之區分所有權人欲就共有部分訂立分管契約約定專用使用權（原告所申請將區分所有建築物之共有部分，如停車空間，辦理共有物使用管理之註記登記者），依法應循依公寓大廈管理條例規定，經由區分所有權人會議決議訂定之團體規章為之，尚不得援引民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦共有物使用管理之註記登記。則「被告106年8月21日函」就原告申請事項為否准之意思，而認為該函為行政處分，該行政處分亦屬於法有據，無涉違法，更非無效。至於原告稱系爭建物於70年間完成，並不適用公寓大廈管理條例，是誤解於建物之性質與定位，該建物為區分所有之性質，自有公寓大廈管理條例之適用。
3.則本件原告之聲明：⑴確認「被告106年8月21日基安地所一字第1060007385號之行政處分」無效。⑵被告應依民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定作成准予辦理共有物使用管理之註記登記云云；承上論述，均無理由，均應予駁回。
4.本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後（如本件原告聲明⑴為確認之訴，自無經訴願之必要；而聲明⑵，以嚴謹的類型化應為課予義務之訴，自應經訴願程序，否則不合法，亦應予駁回，雖程序不同，但結論一致），核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 林淑盈