臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1194號108年8月8日辯論終結原 告 張純芳訴訟代理人 陳怡均 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政府中華民國107年6月26日台內訴字第1070040983號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時，被告代表人為朱立倫，嗣於訴訟進行中變
更為侯友宜，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第111頁），核無不法，應予准許。
㈡按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為「①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。」。嗣於本院訴訟程序進行中，原告以民國108年2月26日行政訴訟準備㈠狀追加備位聲明「①確認原處分違法。②訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第137頁），再於本院言詞辯論期日，當庭捨棄前述備位聲明（本院卷第233頁），被告就原告追加備位聲明後再為捨棄則無意見，則本件審理範圍仍以原告起訴時所為屬撤銷訴訟之聲明為據，合先敘明。
二、事實概要：緣周邦本（已於105年9月16日死亡）前先後向改制前被告即臺北縣政府申請設立「私立中國寶塔」、「私立中國寶塔附設火葬場」，經被告核轉功能業務與組織調整（以下簡稱為精省）前之臺灣省政府社會處，再會同該府各相關廳處、被告審核後，由精省前臺灣省政府社會處依93年1月1日廢止前之臺灣省喪葬設施設置管理辦法（以下簡稱喪葬設施管理辦法），以79年9月19日七九社三字第38428號函及81年3月5日八一社三字第2853號函（上開2函以下合稱為原核准處分）分別核准周邦本之設置申請，惟中國寶塔及中國寶塔附設火葬場並未依喪葬設施管理辦法規定遵期完工。迄於106年間，被告以106年3月3日新北府民殯字第1063681403號函（以下稱為補正通知函）命申請人周邦本限期於106年6月30日前完工，惟中國寶塔及中國寶塔附設火葬場於前揭期限屆至仍未完工，被告遂以107年3月5日新北府民殯字第1073681593號函（以下稱為原處分）廢止中國寶塔及中國寶塔附設火葬場之設置核准。嗣申請人周邦本之配偶即原告張純芳以「私立中國寶塔（申請人周邦本）」、「私立中國寶塔附設火葬場（申請人周邦本）」名義提起訴願（「私立中國寶塔」、「私立中國寶塔附設火葬場」之訴部分另行裁定），經訴願不受理後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原核准處分之相對人為周邦本，而非中國寶塔及中國寶塔附
設火葬場，被告通知補正函即未合法送達；又原處分以喪葬設施設置案名稱即中國寶塔及中國寶塔附設火葬場為受處分人，有重大明顯之瑕疵：
⒈查原核准處分核准設置中國寶塔及中國寶塔附設火葬場之
受益處分其相對人為周邦本，又查原處分係針對中國寶塔及中國寶塔附設火葬場所為之廢止核准設置案之處分，是原處分攸關於原核准處分相對人周邦本之公法上權利之喪失，故申請人周邦本自屬原處分之利害關係人，然早於補正通知函及原處分送達前，周邦本於105年9月16日死亡，故被告通知補正函應未合法送達，被告自不得主張原告中國寶塔及原告中國寶塔附設火葬場（申請人周邦本）未於限期內完工之法律效果。
⒉次按93年1月1日廢止前之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第
5條規定：「私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。」。經查，原核准處分係核准私人周邦本為申請人設置喪葬設施，而其所設置之申請案名稱係分別為中國寶塔及中國寶塔附設火葬場，從而中國寶塔及中國寶塔附設火葬場係同辦法第2條所定喪葬設施中靈（納）骨堂（塔）及火葬場之設置案名稱，故自不得為設置私立喪葬設施之申請人，原處分竟以喪葬設施設置案名稱為原處分之受處分人，依行政程序法第111條第7款，並參照最高行政法院105年度判字第607號判決意旨之所謂重大明顯瑕疵，係指該瑕疵為任何人所一望即知者，是原處分有明顯且重大之瑕疵，應屬無效之行政處分。次查，如原處分之對象如係申請人周邦本，即係對於無權利之人為行政處分，從而與行政程序法第92條第1項所定行政處分之要件未合，原處分應屬無效行政處分。末查，原處分究以何人為原處分之對象，根本無法確知，故原處分顯已違反「行政處分明確性原則」，原告訴請撤銷，應有理由。
㈡原告張純芳係周邦本之繼承人，即本應為訴願人之一，且若
訴願決定機關認為訴願書不合法定程式，本應依訴願法命補正：
⒈查原核准處分之受益處分並無不得繼承之規定，且無論原
處分之對象是兩個殯葬設施、還是死者周邦本，原處分將會影響原申請人周邦本之權利，也會影響身為周邦本之繼承人即原告張純芳之權利，故原告張純芳以自己名義表彰受益處分之相對人周邦本之權利，同時具名向訴願機關內政部提起訴願，應屬合法。次查原處分書上之受處分人為中國寶塔及中國寶塔附設火葬場，故原告張純芳在訴願人欄位記載「私立中國寶塔（申請人周邦本）」及「私立中國寶塔附設火葬場（申請人周邦本）」並列原告張純芳之印文提起訴願，以表彰原處分對象之前述兩個殯喪設施不服原處分，也表彰原核准處分之原申請人周邦本之繼承人也不服原處分權利。至於原訴願書上寫明周邦本之繼承人張純芳『代』，並非原告張純芳想代理周邦本之意思，僅係原告張純芳想表達出周邦本當時已死亡無法為原處分之對象，而身為周邦本之繼承人對於原處分之不服，並兼為原申請人周邦本以代表中國寶塔及中國寶塔附設火葬場提起訴願。
⒉次按訴願法第62條規定，受理訴願機關認為訴願書不合法
定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。查訴願書之蓋章與具名之人為原告張純芳，且訴願書上之訴願人欄位顯然並非單純記載「私立中國寶塔及私立中國寶塔附設火葬場」，而係「私立中國寶塔（申請人周邦本）」及「私立中國寶塔附設火葬場（申請人周邦本）」，可見原告張純芳已有表彰出申請人周邦本是原處分之利害關係人，又遍觀訴願書之內容，亦可見原告張純芳表達出中國寶塔及中國寶塔附設火葬場係由廢省前臺灣省政府社會處依93年1月1日廢止前之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條經核准之後，為同辦法第2條所定喪葬設施中靈（納）骨堂（塔）及火葬場之設置案名稱，自不得為設置私立喪葬設施之申請人。故訴願決定機關如認為訴願書不合法定程式，本應依訴願法第62條之規定，通知訴願書之訴願人欄位上之訴願人命補正。詎訴願決定機關以中國寶塔及中國寶塔附設火葬場之申請人周邦本已於105年9月16日死亡，認為原告訴願申請不合法定程式且不能補正，而為訴願不合法應不予受理之決定。
㈢退步而言，如認原告張純芳未於本件提起訴願，原告亦非不
得依行政訴訟法第4條第3項規定以利害關係人之身分提起本件訴訟：
⒈按行政訴訟法第4條第3項規定，凡訴願人以外之人，因訴
願決定而致權利或法律上利益受損害者為利害關係人，均得逕行提起撤銷訴訟。
⒉查原告張純芳既為中國寶塔及中國寶塔附設火葬場原申請
人周邦本之繼承人，且依內政部106年6月20日台內民字第1060421428號函示略以：「…本案繼承人倘因繼承取得原設置人之土地所有權，得依上開規定備具變更事項之相關文件，包含土地權利證明或全體所有權人土地使用同意書者，向貴府申請設置人變更。」可知，殯葬設施設置之核准，縱為公法上權利，亦非絕無變更為原設置者之繼承人之可能。故而訴願決定不予受理，致原告張純芳可能因為原處分廢止上開殯喪設施核准設置之權利而受有損害之可能，自當然為行政訴訟法第4條第3項所稱之利害關係人。
⒊又查原申請人周邦本經核准於改制前臺北縣○○鎮○○○
段190-5、190-6地號等共2筆山坡地保育區農牧用地，設置中國寶塔及中國寶塔附設火葬場等喪葬設施，而前述2筆山坡地保育區農牧用地亦為原申請人周邦本所有，僅借名登記於周邦珍之名下，而前述中國寶塔及中國寶塔附設火葬場等喪葬設施等用地自得為原告張純芳所繼承者，故原告張純芳即可能為殯喪管理條例第6條第3項規定變更核准之申請人，應屬法律上具有利害關係之人，自當然為行政訴訟法第4條第3項所稱之利害關係人。
⒋再依殯葬管理條例第5條第2項之規定，並參照內政部101
年8月15日台內民字第1010275363號函，100年12月14日修正條文施行前私人或團體設置之殯葬設施，自本條例修正施行後，其移轉除繼承外，以法人或寺院、宮廟、教會為限。查被繼承人周邦本係於100年12月14日修正之殯葬管理條例施行（即101年7月1日）前所核准之私人設置之殯葬設施，自本條例修正施行（即101年7月1日）後，可因其繼承而移轉。是參酌上開條文之規定及函釋內容，原告張純芳於本件訴訟即有權利保護必要。
⒌至於被告所引最高行政法院93年9月份庭長法官聯席會議
決議及同院100年度判字第1981號判決均屬訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定之問題，與本件性質尚屬有間，顯與本件應適用之法律及法理無涉，尚非可以比擬論斷。
㈣原處分違法將中國寶塔或中國寶塔附設火葬場列為原處分之
相對人，惟訴願決定又認中國寶塔或中國寶塔附設火葬場本不得為受行政處分之相對人，則對於合法性有疑義之行政處分豈非無從救濟：
查原處分列名中國寶塔及中國寶塔附設火葬場為相對人，依訴願法第18條規定，應不問行政處分之合法性，受行政處分之相對人，本得提起訴願，詎原訴願決定機關以中國寶塔及中國寶塔附設火葬場非屬訴願法第18條所稱得提起訴願之權利義務主體、亦未蓋章，認為原訴願書不合法定程式且不能補正，而為訴願不合法應不予受理之決定。但以本案而言，原處分違法將中國寶塔或中國寶塔附設火葬場列為原處分之相對人，惟訴願決定又認中國寶塔或中國寶塔附設火葬場本不得為受行政處分之相對人，則豈非無從救濟合法性有疑義之行政處分等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠原告周邦本因於本件起訴前即已死亡，欠缺當事人能力，是其提起本件訴訟顯不適法，且不能補正：
按行政訴訟法第107條第1項第3款，並按最高行政法院104年度判字第754號判決略以：「當事人於起訴前已死亡者，其權利能力即消滅，即無當事人能力，…故不在得補正之列，…」。查本件原告周邦本於105年9月16日即已死亡，是周邦本顯於本件起訴前即不具當事人能力，則依前揭規定及實務見解，周邦本提起本件訴訟顯不適法，且無法補正。
㈡原告張純芳係以周邦本代理人之名義提起訴願，是其顯未依
法踐行訴願程序，故其提起本件訴訟顯不合法，且無法補正：
⒈按依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟者，以經由訴願
程序而未獲得救濟為前提，倘未踐行訴願程序即行提起行政訴訟，其起訴要件自有未備，且屬不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款，行政法院應以裁定駁回其訴。
⒉查本件訴願書前後均未將張純芳列為訴願人，且張純芳具
名部分係載以「周邦本之繼承人張純芳『代』」，是原告張純芳顯係代理周邦本提起訴願之意思，而未以自身名義提起訴願，是本件原告張純芳顯未依法踐行訴願程序，故其提起本件訴訟顯不合法，且無法補正。
㈢原告張純芳係以周邦本繼承人之名義提起本件訴訟，是其與
周邦本顯無合一確定之必要，故原告逕行起訴顯不符合行政訴訟法第4條第3項之要件，且無法補正：
⒈按最高行政法院93年9月份庭長法官聯席會議決議略以：
「非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，…」。是依前揭實務見解，未提起訴願之人，倘與原訴願人利害關係相同，則以訴訟標的全須合一確定者為限，始得逕依行政訴訟法第4條第3項之規定提起行政訴訟。次按最高行政法院100年度判字第1981號判決略以：「…若非與原訴願人對於訴訟標的之利害關係相同且合一確定…即逕行起訴，其起訴即屬不備要件，且無從命補正，…」；最高行政法院101年度裁字第2052號裁定略以：「訴訟標的之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法」。是依前開實務見解，倘提起訴訟之原告，非與原訴願人應一同實施訴訟程序，而具有合一確定之必要者，其逕行提起撤銷訴訟即屬起訴不合法，且無法補正，而應依行政訴訟法第107條第1項第10款駁回原告之訴。
⒉查本件原告張純芳係以周邦本繼承人之名義提起本件訴訟
，則本件原處分對於張純芳與周邦本而言，顯無共同參與訴訟程序之可能，且本件原處分對於周邦本及張純芳並無不能分別提起訴訟、分別救濟之情事，是其與周邦本顯無合一確定之必要，故其逕行起訴顯不符合行政訴訟法第4條第3項之要件，且無法補正。
㈣原告張純芳非原處分相對人，且殯葬設施設置之核准，具一
身專屬性，故殯葬設施經核准設置後而申請人死亡者，因無從為其繼承人所繼承，是原告張純芳亦不具法律上利害關係，欠缺當事人適格要件：
⒈按行政訴訟法第4條第1項、第3項，須行政處分之相對人
及利害關係人，始得以政府機關之行政處分違法，經訴願未獲救濟，提起撤銷訴訟，且所謂利害關係人乃指有法律上之利害關係者而言，不包括事實上之利害關係者內（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。次按內政部106年6月20日台內民字第1060421428號函略以：「因公法上賦予人民之權利義務，具一身專屬性，原設置人之前取得核准設置之權利，不得移轉於他人，亦無從為繼承人取得。」，是殯葬設施設置之核准，係具一身專屬性之公法上權利，而無從由原設置者之繼承人繼承。
⒉查原告張純芳並非原處分之相對人，且依前揭內政部函，
原告張純芳亦無從繼承周邦本經核准設置殯葬設施之公法上權利，是縱其為周邦本之繼承人，原告亦未因原處分之作成而造成其權利或法律上利益因行政處分而受有直接損害，則本件原告張純芳顯不具法律上利害關係而不具權利保護必要，欠缺當事人適格之要件等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、按「人民因中央或地方機關之損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。準此，提起撤銷訴訟，須先經合法之前置程序，若當事人未經合法前置程序即逕提行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件且不能補正，行政法院應裁定駁回其訴。再按提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，如非行政處分之相對人之第三人，依其所主張之事實，其不可能因行政處分而有權利或法律上利益受侵害，則第三人非利害關係人，對該行政處分不具備訴訟權能，原告不適格，訴訟顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。而所謂利害關係人，乃指法律上之利害關係而言，意即違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者並不屬之（參照改制前行政法院75年判字第362號判例及本院91年度訴字第4539號判決）。
六、查本件源起於被告107年3月5日以原處分廢止對訴外人周邦本之原核准處分，原告始於同年4月24日撰狀以「私立中國寶塔（申請人周邦本）」、「私立中國寶塔附設火葬場（申請人周邦本）」名義提起訴願，嗣經訴願決定不受理後，原告再與前開「私立中國寶塔（申請人周邦本）」、「私立中國寶塔附設火葬場（申請人周邦本）」併列為原告提起本件行政訴訟，則就原告本人而言，伊既未經提起訴願，本件原告之訴已有要件不備且無從補正之不合法。其次，系爭私立中國寶塔暨附設火葬場之設置核准，乃主管機關針對訴外人周邦本所作成之賦予設置喪葬設施權利的行政處分，性質上應屬特許；又特殊事業之設立，乃採取準則主義，准駁之權在於政府，而非人民之如何申請、所提出資料為何，此觀諸訴外人周邦本提出申請時有效施行之墳墓設置管理條例（已於91年7月17日殯葬管理條例公布時同步廢止）第7條、喪葬設施管理辦法第6條明定私立公墓、私立喪葬設施必須不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益可知，則該特許之設置權利自應為申請人所專屬，不得作為繼承之標的，故於訴外人周邦本死亡後，原核准處分已因受處分人死亡而失去權利主體，並無由其繼承人再予主張之可能。原告就「私立中國寶塔」、「私立中國寶塔附設火葬場」之設置，既無任何權利或法律上利益，對於原處分即無何爭執之訴訟權能，伊訴請撤銷原處分，乃為原告不適格。
七、綜上所述，本件原告既非訴願人，伊未經訴願前置程序而逕行提起本件行政訴訟，已有要件不備之不合法；又訴外人周邦本因原核准處分所授予之設置私立喪葬設施權利，亦因渠死亡而失所附麗，且不得由原告繼承取得，且該預定喪葬設施之土地亦非原告所有，伊就該設施之設置與否並無何權利或法律上利益，則原告提起本件行政訴訟請求撤銷訴願決定及原處分，復為原告不適格而無理由。爰以判決形式，駁回原告之訴。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 楊坤樵法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 林俞文