臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1318號108年3月14日辯論終結原 告 陳庭庭訴訟代理人 高瑩 律師複代理人 李松霖 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）訴訟代理人 梁建智
陳彥廷上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年8月27日府訴二字第1072091203號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為林洲民，於本件訴訟進行中變更為黃景茂，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第197至203頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為臺北市○○區○○街○○號2樓建築物（領有69使字0685號使用執照）之所有人，前經被告查認原告未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材質，搭建1層高度約3公尺，面積約35.5平方公尺之構造物，違反建築法第25條及第86條規定，被告乃以民國105年1月14日北市都建字第10561011200號函通知原告依行政執行法第36條規定即時強制拆除。該構造物並由被告所屬臺北市建築管理工程處拆除而於105年1月15日結案。嗣經該處派員至現場勘查，發現同一位址2樓前復有未經申請許可而擅自以金屬、玻璃等材質，拆後重建1層高約3公尺，面積約33.5平方公尺之構造物（下稱系爭建物），係拆除後重建，被告除依建築法第95條規定將原告移送臺灣臺北地方檢察署偵辦外，並以其違反建築法第25條及第86條規定，以105年3月11日北市都建字第10561037100號函（下稱原處分）通知原告系爭建物依行政執行法第36條規定即時強制拆除。原告不服，提起訴願，嗣經107年8月27日臺北市政府府訴二字第1072091203號訴願決定不受理。
原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：系爭建物之建築執照係為95年以前，原告於該陽臺加設窗戶，且未拆除原有外牆，依臺北市違章建築處理規則第10條之規定，僅須拍照列管，被告執意拆除於法有違，亦違反行政自我拘束原則、平等原則，自屬重大明顯之瑕疵。原告之加窗行為，既非新建、增建或改建，又不是對於建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中一種有過半之修理或變更，自不得認係建築法所稱之建造行為而以建築法第95條所定效果相繩之，被告就此認事用法顯有重大瑕疵。本案前因事涉建築法第95條重建強制拆除違章建築物罪繫屬臺灣臺北地方檢察署偵查在案，並作成不起訴處分，況被告承辦人員就本件現場系爭平台究為平台或露臺認定已有分歧，被告於釐清事實前即遽作成不利原告之處分，難謂無重大明顯瑕疵。又本件原告對原處分之救濟，訴願機關誤為不受理，請求撤銷訴願決定，發回訴願機關重為實體審理等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：原告所有系爭建物前經被告查認所有權人未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材質，於系爭陽台搭建1層高度約3公尺、面積約35.5公尺之構造物，違反建築法第25條及86條規定，於105年1年14日北市都建字第10561011200號函通知違建所有人，並依行政執行法第36條規定即時強制拆除，於105年1月15日結案。嗣後接獲市民陳情案址似有拆後重建情事，被告即派員前往現場勘查，查得系爭陽台復有未經申請許可，再擅自以金屬、玻璃等材質，搭建1層高度約3公尺、面積約35.5公尺之構造物，核屬拆後重建之建築物，被告作成原處分自屬有據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原處分(原處分卷第2頁)、訴願決定(原處分卷第15至17頁)等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：原告不服原處分，提起訴願，訴願機關作成訴願決定不受理，是否有誤？
六、本院判斷如下：㈠按行政程序法第92條第1項規定：「所稱行政處分，係指行
政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。違章建築拆除通知單既係認定依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除係屬違章建築之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
㈡經查，依原處分主旨之記載（見原處分卷第2至7頁），被告
係認定系爭建物未經申領執照擅自建築，已違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，依行政執行法第36條規定即時強制拆除。準此，原處分係認定系爭建物依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，係屬違章建築之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單函文屬於確認及下命性質之行政處分。原告不服，迭經多次向臺北市議會陳情，轉由被告處理，被告以原告向臺北市議會陳情之日為提起訴願日期，未逾訴願期間（見本院卷第178頁筆錄），移由訴願機關臺北市政府處理。
訴願機關則以：原處分核其性質係被告為實施即時強制拆除系爭違建所為之通知，屬行政執行法第36條規定之即時強制方法，原告對該執行方法不服，應依行政執行法第9條第1項規定，得於執行程序終結前向執行機關聲明異議以為救濟；本件非屬訴願救濟範圍內事項，原告提起訴願為程序不合，而作成不受理決定。然原處分係認定系爭建物未經申領執照擅自建築，已違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，依行政執行法第36條規定即時強制拆除。亦即認定系爭建物依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除係屬違章建築之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，原處分屬於確認及下命性質之行政處分，揆諸前揭規定及說明，核屬得為提起訴願之標的，訴願決定不受理，即有違法。
㈢從而，原告提起訴願，於訴願程序本應為實體之審理決定，
始為適法。訴願機關未察，從程序逕為訴願不受理之決定，其訴願程序顯有瑕疵，無可維持。原告訴請撤銷訴願決定，發回訴願機關為實體決定（見本院卷第179頁筆錄）為有理由，應予准許。又原處分命原告自行拆除，係屬裁量處分，考量訴願機關對裁量處分有為適當與否之審查功能，為保障當事人之審級利益，爰將訴願決定撤銷，由訴願機關就原處分審查有無違法或不當，另為適法之決定。至原告訴請撤銷原處分之實體上主張，因本件訴願前置程序尚未完成，結論未定，無法逕為審酌，應待訴願結果後再為主張。又本院於現階段尚無從就原處分逕為判斷，尚非認為原處分撤銷之請求為無理由，故認實質上原告已獲全部勝訴判決，自毋庸併為原告其餘之訴駁回之諭知（高等行政法院98年度法律座談會提案及研究結果法律問題第16號研討結果），附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書 記 官 鄭 聚 恩