臺北高等行政法院判決
107年度訴字第137號107年12月20日辯論終結原 告 華藥生醫股份有限公司（原名：宏醫國際股份有限
公司）代 表 人 陳湘青訴訟代理人 林鈺恩 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 呂侑璁
許憶蘋上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國106年12月1日衛部法字第1060024264號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告分別於如附表所示時間、媒體有播放如附表所列廣告（以下合稱為系爭廣告），經臺北市、臺中市、南投縣等縣市衛生局查獲廣告內容涉有醫療效能之違規情事，移送被告調查後，被告認原告違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定，以106年7月4日府衛食管字第1060134912號行政裁處書（下稱原處分)，處原告新臺幣(以下同)90萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)原告刊播系爭廣告時間僅數十分鐘，且所獲實際淨利甚至尚未逾8,318元，顯而易見原告違反行政法上義務行為應受責難程度（包括主客觀之責任程度）、及因此所生影響均甚低，原處分卻未充分審酌、衡量原告違法行應受責難程度、所生影響及所得之利益，即逕予從重處以90萬元之鉅額裁罰，遠逾於原告因刊播系爭廣告所獲得利益，足見屬恣意裁罰，原處分顯有違反比例原則，進而構成「裁量瑕庇」之違法。
(二)系爭廣告所提及宏醫敏元素、益生菌系列產品之功效，一般民眾皆可輕易於網路平台搜尋，為眾所週知之常識，並無涉及誇張、易生誤解或醫療效能，原告可受責難程度甚低，從而，原告為銷售系爭食品，於廣告中介紹產品及說明時提及宏醫敏元素、益生菌系列產品之效能，符社會一般人之期待及經濟活動之常情，難認原告有何違反食安法之犯意，被告機關竟斷章取義片面擷取廣告用語，驟然指稱原告之廣告涉及醫療效能云云，原處分顯屬違法不當。
(三)況原告透過系爭廣告達到招徠銷售目的，為獲得財產而從事經濟活動，同時亦有商業上意見表達性質，自應受憲法第15條財產權、第11條言論自由之保障。被告機關竟驟然斷章取義擷取廣告用語，懲處原告高達90萬之罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達自由，原處分顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違。
(四)立法者原意應重在給予人民有改過機會，如僅求節省行政作業人力，一昧以事後稽查方式追溯採取重罰，則不啻倒退回警察國家時代淪於以懲罰人民為目的，而非教育人民導回正軌以勵改過自新，徒然引發人民對行政機關之不良觀感，非但與立法原意嚴重相悖，亦恐難達成行政罰之目的，有違立法者給予違規者改過之原意等語。並聲明求為：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：
(一)原告前有多次同類違規遭罰，仍不知改正，應受責難程度高，系爭廣告於本件裁罰作成前，原告有同類違法廣告經被告裁處60萬在案，原告又故意違反本件，且廣告不同版本達4則，依法裁罰90萬元，並無違法。又系爭廣告使一般民眾因該不實誇大及宣稱療效之資訊導致陷於錯誤，進而影響健康，所生之影響甚鉅，就該食品售價不菲，消費者於經濟上之受害亦非輕微，被告鑑於原告本件違反行政法上義務之情節輕重程度，及屢次違法之可非難性較高而為原處分金額裁罰，實無裁量怠惰可言，亦無違比例原則。
(二)原告公司歷來違法廣告次數無數，僅以原告公司名稱至衛福部「違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系統」搜尋，即可知原告於4年餘間，竟有高達166筆之違法廣告資料，顯見原告因屢屢犯禁而食髓知味，是本件裁處原告90萬元之罰鍰，亦僅堪反映其違法行為惡性於萬一，自無裁量怠惰或違反比例原則。食安法就食品廣告之規範，乃係採事後審查制，本無如原告所稱須「事先警告」方屬合法，原告所稱被告並未事先警告使其得以改正云云，自不可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」食安法第28條第2項定有明文。同法第45條第1項並規定：「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上揭食安法第28條第2項之規定，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。
(二)次按，食安法為達到管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法意旨，授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。衛福部訂定之系爭認定基準第3條第1項第1、3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。……3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。」此核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦無授權不明確之問題，當得予以參酌援用。
(三)經查，原告自承於如附表所示之時間、媒體有播放如附表所示之廣告內容不諱（見本院卷二第155頁，107年11月16日準備程序筆錄)，並有該違規廣告監測查報表、違規廣告畫面截圖等附卷可憑（見原處分卷第23-65頁)。又附表所示之廣告詞句，其中「紅、腫、癢全退……宏醫敏元素讓我不再鼻塞……」、「敏元素3倍力幫您同時滅火……它有酵素，抗發炎，它（按:系爭食品）可以抗發炎……」、「(見證人)李先生52歲：宏醫敏元素讓我的氣喘改善了很多……顧太太45歲：宏醫敏元素讓我不再因為過敏而手腳發癢……趙先生48歲：宏醫敏元素讓我不再因為過敏而腹瀉或嘔吐……林小姐43歲：宏醫敏元素讓我不再像兔子一樣紅眼睛……廖小姐32歲：宏醫敏元素讓我不再鼻子癢了……王太太58歲：宏醫敏元素讓我不再擔心長一堆疹子了……我們家對過敏原有效……我小孩一歲多年紀很小，他擦很多類固醇……小孩不要擦類固醇、吃類固醇……請你給他吃宏醫……(圖片：使用系爭食品之皮膚炎、氣喘前後對照相片)……小朋友過敏，影響生長激素，影響長不高……他從小把過敏弄好，身高比別人高……」等詞句，乃宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效；另「我的小孩吃益生菌不只過敏好了……」等詞句，為宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，均符合系爭認定基準第3條第1項第1款、第3款規定，構成違反食安法第28條第2項規定之情形，被告認定原告違反食安法第28條第2項之規定，核無違誤。
(四)系爭廣告所使用之文字、敘述及圖示等傳達予消費者之內容，乃以暗示或影射系爭食品有預防、改善、減輕疾病或特定生理情形，對疾病、症狀有效等醫療效能之宣傳，且系爭廣告所提及酵素益生菌之效能，固為一般普及之營養衛教資訊，惟原告顯係擷取佐為系爭食品有該效能之說明，已非單純敘述衛教資訊，實為宣稱系爭食品具備所敘功效之意，就系爭食品而言，自構成宣傳醫療效能之廣告，原告主張廣告內容為一般常識並無涉及醫療效能云云，亦不足採。又食安法無主管機關應就違規廣告行為先行勸導始得處罰之規定；況原告在本件行為前，同因所販賣食品之廣告有違反食安法，先後遭裁罰多次，有被告提出之衛福部食品藥物管理署違規藥物、化妝品廣告民眾查詢系統查詢結果列印資料之記載可參（本院卷一第459至487頁），原告對前開行為係違反食安法第28條第2項規定明知仍予刊播，係基於故意實施違反食安法第28條第2項規定之行為，甚為明確。
(五)原告雖主張被告斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭廣告涉及醫療效能，並動輒懲鉅額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違云云。惟按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第414號、第577號及第617號解釋在案。」司法院釋字第623號解釋意旨參照。經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，違規事證明確，已如前述，並非僅斷章取義擷取部分廣告用語，不在憲法言論自由保障之範圍內。故原告此部分之主張，委無可採。原告請求本院調查，於原告行為時，衛生局、健保署及健康久久等相關網站所公布的衛教常識，以證明原告防堵危險或損害之良好積極態度，及請被告說明何以不許原告說明資訊來源等節，本院認無解於其將醫療效能融入廣告之事實，應無調查必要，附此敘明。
(六)被告陳明，本件系爭廣告所涉四次播放，雖產品名稱有二個，但均同為益生菌食品，故僅以構成一個違規行為加以處罰等語（見本院卷二第130頁，107年9月21日準備程序筆錄)。
按「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」食安法第55條之1定有明文。衛生福利部據此授權，訂定之行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：
一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」同標準第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。
四、違反義務所致之所生危害及損害。」此等將行為次數之認定與本應列入裁罰考量之因素（如行為違反法令之動機、影響程度，所生危害及損害）相連結之模式雖較少見；但行政罰制度上之所以設計「行為個數」之概念，無非以此作為法律效果之依據，依行為個數決定為一個處罰或數個處罰。是以，何種行為應評價為「一行為」往往繫於政策之考量，而非邏輯之所當然。故此，行政罰法對於所謂一行為或數行為，並未予以定義，乃有意識地保留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定之空間，以利各類行政法律不致囿於尚欠思慮復且統一僵化之規定，能各自基於其規範目的而為相關體系之進化。是而，上開行為數認定標準之制定，可認係立法者認知「刊播廣告」行為樣態極為複雜，如何定其行為數而適當對應裁罰，並予以抽象化為統一準則，尚非目前立法技術所能掌握，遂基於「執法公平性」之考量，授權中央主管機關得將行為數之認定及裁罰內容結合處理，俾求得國民健康維護與行為人惡報制裁間之衡平。基於前述行為數之認定繫於政策考量，以及行政罰法預留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定行為數空間之意旨，行政機關就違反食安法第28條者所作成之行為數認定，如係斟酌行為數認定標準第4條所示情事，而擇定以該標準第3條特定款為基準作成行為數認定，且於法定裁罰額度審酌各項加減及擴張情事時，並未就雷同事由重複評價致失比例原則者，即可認係依法行政。準此，系爭廣告均對益生菌推銷、刊播媒介均為電視頻道，播放廣告時間自105年12月2日起至106年3月24日止，時間接近，且是基於相同之銷售動機及目的，播放廣告之手段亦同，及訴求之客群、民眾認知產生之影響、所生危害亦相近，故被告認系爭廣告分別播放四則但為一個違規行為，經核於法並無違誤。
(七)再查，原告前次因於106年1月5日販售「Ｂ群咖啡補給組」，廣告內容違反食安法第28條第2項規定，遭被告以106年2月9日府衛食管字第1060027553號裁處書，處罰鍰60萬元之事實有該裁處書附卷可稽（見本院卷二第203頁)。本件原告廣告「益生菌」，與該前次原告受處罰為廣告「Ｂ群咖啡補給組」，二者廣告之商品品項既有不同，廣告之內容隨之不同，對民眾認知所產生之影響即有差異，訴求之客群亦有不同，被告依行為數認定標準第3條之規定，認定前裁處處分所載之行為與原處分所載之行為，係屬不同行為，各自裁處，經核於法並無違誤，應無重複處罰問題。至最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。」乃以同一商品數次廣告行為在法律上應評價為一行為為前提，始依主管機關之裁處後，切斷違規行為之單一性；而本件原告違法廣告之商品品項(按為益生菌)，與前次受處罰之商品品項(按為B群咖啡補給組)既有不同，分屬不同之廣告行為，當無適用上揭聯席會議決議餘地，故原告主張依上揭聯席會議決議，原告前次已受處罰，本件被告不能再對前次裁罰處分送達後之廣告為處罰，應難採取。
(八)原告雖又主張系爭廣告刊登期間，原告之銷售金額9萬2,933元、淨利僅8,318元，被告竟以原處分裁處巨額罰鍰，顯有裁量怠惰及濫用權力之違法云云。惟按，「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項定有明文，故如原告前因廣告行為，遭被告以違反食安法第28條第2項之規定為處罰，又另為本件違反食安法第28條第2項規定之廣告行為，可認前次處罰仍無法導正原告、遏止其違法，原告之應受責難程度較前次為高，被告為能遏止原告繼續違法，非不能依行政罰法第18條第1項之上揭規定，考量原告之應受責難程度，於本次予較前次處罰金額更高之處罰。又查，依原告提供之銷售明細資料（見本院卷一第102頁），僅是各該廣告播放當日產品之銷售量，然廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果，藉由廣告的宣傳，往往成為消費者的印象，足累積購買意願，廣告效益難僅以一日之銷售數量為衡量，原告徒以廣告播放當日之銷售量論述，而謂其刊登系爭廣告之實際獲利不多，卻受原處分之高額罰鍰，原處分有失比例云云，應無足取。再查，被告陳稱本件原處分之裁罰金額90萬元，乃以該前次處罰之罰鍰金額加重處罰一點五倍而得（見本院卷二第156頁，107年11月16日準備程序筆錄)。本院審酌原告前有同類違規情事遭罰，仍不知改正，一再為之，足見應受責難程度較高，被告因此參考前次處罰金額而加重本件處罰，以圖遏止，應非裁量濫用。雖按「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）第30項次違反食安法第28條第2項，第1點：「依違規次數處罰：（一）第一次：六十萬至一百萬元。（二)第二次：六十二萬至二百萬元。……（七)不同品項之廣告應分別計次違法行為。」而依上揭裁罰基準第30項次第1點（七)之規定「不同品項之廣告應分別計次違法行為」，而認原告本件係屬於「不同品項食品」之第一次違規，然原告前次因違法廣告「Ｂ群咖啡補給組」致違反食安法第28條第2項規定而受被告處罰，原告又為本件違法廣告，可認前次處罰仍無法導正原告、遏止其違法，原告之應受責難程度較前次為高，被告為能遏止原告繼續違法，非不能依行政罰法第18條第1項之上揭規定，考量原告之應受責難程度，於本次予較前次處罰金額更高之處罰，故被告將上述「Ｂ群咖啡補給組」之裁罰事件納入考量，雖非適用上揭裁罰基準第30項次第1點之結果，但仍屬合法適用行政罰法第18條，鑑於行政機關適用裁罰基準時，本應善盡妥適裁量義務，非概以裁罰基準是賴，而置行政罰法第18條之規定於不顧，況且本件被告裁量之結果，以第30項次第1點（一)所定之裁罰金額為「六十萬至一百萬元」以觀，原處分裁罰原告本件90萬元之罰鍰，其金額亦無違反裁罰基準之規定，故原處分之結論應無違誤。原告主張不應將前次「Ｂ群咖啡補給組」之違規事件納入本件裁罰金額為考量並加重處罰，亦難認可採。
(九)綜上所述，原告之主張均無可採。原處分核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
書記官 王月伶