臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1384號108年10月24日辯論終結原 告 鼎創達股份有限公司代 表 人 郭佩芝（董事長）訴訟代理人 吳旻珊 律師被 告 金融監督管理委員會代 表 人 顧立雄（主任委員）訴訟代理人 李智雯
黃靖雅黃彥翔上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國107年8月29日院臺訴字第1070184203號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：行政訴訟法第111條第1項、2項、第3項第3款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」查原告起訴時，訴之聲明求為判決：「訴願決定及原處分均撤銷」。嗣原告於訴狀送達被告後，因原處分「命原告於收受原處分送達次日起1個月內收回貸與上海迪比特實業有限公司（下稱迪比特公司）融通資金，如未能於期限收回，於屆期前須具體說明原因、擬具之辦理計畫及時程，向被告申請展延」，業經原告於期限屆至前向被告具體說明原因，擬具辦理計畫及時程，且迪比特公司也於民國107年6月21日向原告完全清償原告前所融通之資金，此經兩造共認無誤（見同卷第235、352頁），並有原告所提該公司外匯還款水單為證（見本院卷第355頁）。故原處分所命原告應作為事項，既經原告執行完畢，且應收回之貸款也已清償，無回復原狀可能，故原告因此情事變更，於108年5月15日第1次言詞辯論期日，以「確認原處分為違法」之聲明，代最初撤銷訴訟聲明，且經被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意訴之變更，該訴之變更應予准許。又原告是逾原處分所命1個月期限，才將前融通之資金收回，因恐被告以其未按原處分所命屆期改善，而依證券交易法（下稱證交法）第178條第1項後段規定，再為處罰，有受裁罰之法律上不利益的風險，應得即時以上開確認訴訟排除，當認有即受確認判決之法律上利益，所變更為確認行政處分為違法訴訟，核與行政訴訟法第6條第1項規定相合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：本件行政訴訟起因於被告以原告於105年3月間董事會通過對子公司迪比特公司之資金短期融通（下稱系爭貸款）已超過1年，違反「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」（下稱資金貸與準則）第3條短期融通資金以1年為限之規定，依裁處時證交法第178條第1項第7款、第2項規定，以107年4月27日金管證審字第10703112051號函（下稱原處分），命原告於收受原處分送達次日起1個月內收回系爭貸款；如未能於期限收回，於屆期前具體說明原因、擬具之辦理計畫及時程，向被告申請展延（至於原處分說明三關於「原告如未依限辦理者，被告得依證交法第178條第2項後段規定處罰」之記載，僅就原告如不遵循原處分規制命令，依證交法第178條第2項後段可生法律效果的轉載，本身不直接對外發生規制性法律效果，非行政處分）。原告對原處分不服，提起訴願遭決定駁回，於是向本院提起行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）資金貸與準則第3條第1項關於公開發行公司除非符合特定條件否則資金不得貸與他人之行政法上義務，乃不作為義務，屬行為責任。證交法第36條之1及上開資金貸與準則規定所稱之「資金貸與」，乃民法第474條所定消費借貸契約，即指金錢消費借貸之契約行為。至於借款人不能按期清償，是民事借款債務不履行糾紛，除非如臺灣新北地方法院（下稱新北地院）105年度簡字第14號、107年度簡字第123號判決意旨，貸與人有與借款人另定展期契約之貸與行為，才有違反資金貸與準則規定義務之問題，單純因借款人未於約定期限內準時還款，非貸與人所能控制，不應以此曲解為貸款人為資金貸與行為，否則無異課予人民擔保債務人應按期清償之狀態責任或結果責任。本件原告融通周轉金予迪比特公司，約定貸款期間為1年，確屬資金貸與準則特定條件准許之短期資金融通。嗣後迪比特公司不能按期清償，僅是原告與該公司間債務不履行之民事糾紛，原告未同意將清償期展延，並無任何中長期放款行為，不應將迪比特公司之債務不履行曲解為原告違反行政法上義務。原處分以迪比特公司到期不還款就認定原告違反義務，將資金貸與準則第3條第1項不作為之行為義務擴張為狀態或結果責任義務，逾越上開準則規定之文義可能範圍，違背法律保留原則。
（二）財政部87年10月23日台財融字第87754095號函釋（下稱財政部87年函釋）認為借款是否作短期使用，應從借貸契約內容、目的及資金用途綜合認定。若依此綜合認定本質上屬短期借貸者，不因到期另行貸放，而變更其短期借貸契約之本質，仍得以短期借款列帳。故被告將債務人迪比特公司逾期清償短期借款當作原告為中長期資金貸與行為，並命原告定期改善，實有違誤。再者，無論金融機構或非金融業之公開發行公司對借款人融通資金，借款屬於短期或中長期判斷標準應無差別待遇之理。金融機構放款對社會大眾權益及金融秩序穩定影響更鉅，相較非金融業更應受嚴格規範。而銀行同意借款人延展短期貸款之清償期，尚可認定為短期貸款，非銀行之公開發行公司對第三人資金貸與自無不許之理。被告應說明銀行與非銀行貸款應採差別待遇之正當理由，否違反平等原則。
（三）被告要求原告擔保借款人之清償能力，對貸款償還負狀態責任及結果責任，也欠缺期待可能性。蓋貸款前之評估作業不可能擔保借款人必屆期清償，以貸款為主要業務之金融機構也尚且不能擔保無逾期放款，被告苛求公開發行公司之原告必須擔保短期融通資金能按時收回，否則處罰並要求1個月內改善，顯違背期待可能性及經驗法則。且借款人迪比特公司是原告100％間接持股子公司，該公司資產負債及營運風險均歸屬原告，原告對該公司融資實質上僅「左口袋換右口袋」之帳戶間資金調撥，對公司整體財務狀況並無影響。目前迪比特公司倘無原告或關係人為其提供擔保，將難向當地金融機構抵押借貸資金。倘由原告為迪比特公司作保，使自己貸款債權獲清償，顯屬荒謬。況迪比特公司在中國當地之借款利率高達7％-8.9％，臺灣定存利率僅約1.5％，由原告依原處分促使迪比特公司在中國另貸資金清償系爭貸款，該公司須負擔高額利息，原告取回之現金在臺則僅得領受低利率待遇，以合併報表觀察，其間利差損失及增加貸款手續費，反使原告財務狀況惡化，最終受害仍是諸多股東，違反證交法第1條之立法目的，也欠缺期待可能性。至於被告以公司法第15條規定為由，否認資金貸與準則應以合併報表觀點解釋云云，則是混淆公司法與證交法之界限。蓋公司法關於資金貸與他人限制，是在決定公司負責人的民事責任，不在界定公司的公法責任；何況公司法主管機關經濟部從未解釋公司負有擔保借款人按期還款責任，或認短期資金融通之借款人未按期還款，就構成貸款公司從事中長期資金融通行為。而證交法則從企業經營經濟實質角度監理，被告也推動公開發行公司採用國際財務報導準則，資金貸與準則第22條關於資訊公開之重大性標準，也母子公司合併計算，足見對公司間理應合併考量母子公司之整體財務狀況。
（四）公司資金貸出之後續控管及逾期債權處理，是經理人及董事對公開發行公司應負之善良管理人注意義務。公開發行公司則依資金貸與準則第8條規定，僅有訂定「資金貸與他人作業程序」之義務，兩者不應混為一談。公司董事及經理人執行資金貸與作業，應符合股東會通過之作業程序，且盡善良管理人注意義務，倘未符合規定致公司受損害，應對公司負賠償之責；公司法亦有對董事之究責機制。至於個別逾期債權處理方式若有不妥，應按公司法所定公司治理機制，由監察人、股東會或少數股東對董事究責，而非由主管機關越俎代庖，將逾期不能收回之債權一律曲解為違法借貸行為。原告已依資金貸與準則訂有資金貸與他人作業程序，貸與對象及限額亦符合規定，雖未能按時收回資金，仍無違反資金貸與準則之規定。
（五）原處分並未指明原告究竟違反裁處時證交法第178條第1項第7款內之何規定，又證交法第178條第2項後段規定授權被告僅得命違法者限期辦理，並無得命限期改善。且公開發行公司應訂定資金貸與他人作業程序、應審慎評估、建立備查簿或公告申報等，固均可於相當期限內辦理完成，但貸與他人資金逾1年期限部分，究竟應如何限期辦理完成，實難以理解；況該條項規定也未要求原告需擬具計晝及時程向被告機關申請展延。
（六）聲明：確認原處分為違法。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）依資金貸與準則第3條第1項第2款及第2項規定，公開發行公司僅得因1年以下短期融通資金必要，而將公司資金貸與其他公司行號。原告董事會105年3月通過系爭貸款，性質雖屬短期融通，但迄107年第1季仍未收回，已逾準則規定短期融通之1年期限。被告依裁處時證交法第178條第2項規定，作成原處分，並未違反法律保留原則。另原告非銀行業者，其所舉財政部87年函釋，是銀行業辦理授信契約延長資金使用期限之認定適用問題，與原告依資金貸與準則規定短期資金融通子公司，係屬二事。
（二）原處分已敘明，原告若未能於所命期限內收回資金，應於期限內向被告具體說明原因、擬具辦理計畫及時程，俾利被告知悉原告改善計畫之執行方式及可行性，以健全公司經營及保障投資人權益，原告自得斟酌其是否有辦理之困難而為，並無欠缺期待可能性之情形。被告依證交法第36條之1規定訂定資金貸與準則之目的，在對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書保證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及充分公開資訊，以保障投資人權益，故資金貸與準則是以公開發行公司為監理主體，避免公司執行業務者濫用職權，任意將資金貸與他人（含子公司），致資金流出使公司遭受損失，此與財務報告是否合併編製無關。
（三）行為時證交法第178條第2項所稱「令其限期辦理」，不具裁罰性，非行政罰，是管制性不利處分，且所謂限期辦理，就是要限期命違法行為人除去違法狀態而「限期改善」之意，107年4月25日修正公布現行證交法第178條規定，將第2項規定內容整併於第1項規定，並改為得命「限期改善」，僅是不改原意之文字酌修。原告短期資金融通迪比特公司，超逾法定期限，被告基於保障投資人權益，避免公司執行業務者濫用職權，致資金流出使公司遭受損失，以原處分函請原告就不符法令事項限期改善，應無違誤。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：
（一）如爭訟概要欄所載之情，有原處分（見原處分可閱覽卷第12-13頁）及訴願決定書（見同卷第43-48頁）在卷可供查對屬實。
（二）原告確實於105年3月8日經董事會通過對迪比特公司資金短期融通議案，原訂借款期限1年，於同年月9日實際動支貸與金額人民幣3,409萬2,897元（折合新臺幣1億6947萬6000元）貸與迪比特公司，但迄至107年3月31日原告向被告陳述意見為止，迪比特公司僅於106年10月27日返還其中人民幣159萬元（不到5％），其餘超過9成貸款，貸出期間已超過2年，也遠逾原訂1年還款期限，仍未經迪比特公司清償等事實，則有原告105年3月8日第13屆第2次臨時董事會議議事錄（見同前卷第1-2頁）、同年5月6日第13屆第6次董事會議議事錄（見同卷第3頁），原告於107年3月31日向被告所提陳述意見書與所附迪比特公司部分還款外匯水單（見同卷第7-9頁）等存卷可為佐證。
五、爭點：
（一）原告對迪比特公司之系爭貸款，是否違反資金貸與準則第3條第1項規定，因而構成行為時證交法第178條第2項、第1項第7款而得命公司「限期辦理」之處分事由？
（二）原處分所命內容是否屬於行為時證交法第178條第2項所定「令其限期辦理」之範圍？
六、本院之判斷：原告對迪比特公司之系爭貸款，違反資金貸與準則第3條第1項規定，被告得依裁處時證交法第178條第2項、第1項第7款而為處分，且原處分與「令限期辦理」意旨相合：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.證交法是為發展國民經濟，並保障投資所制定（證交法第1條規定參照）。證交法第36條之1規定：「公開發行公司……資金貸與他人……，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。」行為時證交法第178條第1項第7款、第2項則規定：「（第1項）有下列情事之一者，處新臺幣24萬元以上240萬元以下罰鍰：……七、……違反主管機關依第36條之1所定準則有關……資金貸與他人……之適用範圍、作業程序、應公告及申報之規定，……。（第2項）有前項第2款至第7規定情事之一，主管機關除依前項規定處罰鍰外，並應令其限期辦理；屆期仍不辦理者，得繼續限期令其辦理，並按次各處新臺幣48萬元以上480萬元以下罰鍰，至辦理為止。」證交法主管機關即被告依上述證交法第36條之1授權，訂定資金貸與準則，其中第3條第1項、第2項規定：「（第1項）公開發行公司依公司法第15條規定，其資金除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值之百分之40。（第2項）前項所稱短期，係指1年。但公司之營業週期長於1年者，以營業週期為準。」核上述資金貸與準則規定未逾越母法授權範圍，也未牴觸母法或公司法等其他法律層級之上位規範，應得為執法機關所適用，且公開發行公司關於資金貸與事項，也應參照上開資金貸與準則規定辦理，除非有合於準則第3條第1項所列兩款之例外豁免情形，否則負有不作為義務，不得將公司資金貸與股東或任何他人，以維持公開發行公司財務健全，保障證券投資人之權益。違反者，因構成證交法第178條第1項第7款之事由，主管機關應依同條第2項前段規定，以下命處分令其限期辦理。而所謂「令其限期辦理」，性質上是為排除違反義務行為對證交法規範秩序所形成危害之管制性不利處分，且參酌同法第178條第1項各款所定違反義務態樣，包含作為與不作為義務之違反，則所謂限期辦理之事項，當指限期辦理得以排除違反義務行為對證交法規範法益侵害之事項。就公開發行公司違反不得將資金貸與他人之不作為義務而言，因其行為妨礙該公司之財務健全，對持有公司證券之投資人投資權益有所影響，命限期辦理之內容，自包括得令違反義務公司限期將違法貸與之資金收回，以回復公司資金充足健全性，保障投資人權益。再者，基於比例原則與法治國課予人民負擔應符合期待可能性之考量下，處分機關考量直接令受處分人限期將資金收回恐在現實上有困難者，所謂「令其限期辦理」之內容，自得包括令其於期限內，先向處分機關說明難依限辦理之原因，並擬具相關計畫、時程等，透過此等說明性協力義務之課予，讓處分機關得針對個案，擬具個案上為達成排除法秩序侵害所需，且更符合個案比例原則與期待可能性考量之管制性不利處分。
2.公開發行公司除非合於資金貸與準則第3條第1項除外規定所列2款情形外，不得將資金貸與他人，已如前述。至於公開發行公司從事資金貸與行為，是否符合上述除外豁免規定，考量此等原則禁止資金貸出之規範目的，本在依法限制公開發行公司資金處分自由，以保障證券市場投資人之權益，而非重在限定私法上消費借貸契約之形式。故有關於資金貸與準則第3條第1項第2款、第2項所謂「因公司間或公開發行公司與行號間，有短期（1年以內）融通資金之必要」而例外得以從事之資金借貸，自應探求該資金貸與行為之真意，不以私法上消費借貸契約所定還款期限之文字為形式判斷，尤其貸與之資金嗣後在現實上已遠逾約定短期還款期限仍未收回，形成資金貸與準則所欲防免對公開發行公司財務健全性與投資人權益之風險者，更需綜合借貸之目的、資金用途與其他交易條件等，為資金貸與性質之妥善認定，僅於借貸當時確經相當之合理信用評估，可憑信公開發行公司貸出融通周轉用途之資金，應得於1年短期期限內收回，無礙於證交法對公開發行公司資金充足性之要求者，方得認定該資金貸與確屬短期融通所必要，而得免除受罰或處分。否則，不啻容任公開發行公司與其他公司或行號得濫用私法上消費借貸契約在還款期限上之文字形式，即使對於資金貸與難於法定短期期限內收回，已有預見，且有意使其發生，或容任其發生也不違背其本意，而有直接或間接之故意，並進而在客觀上從事該性質上顯不符短期融通必要之資金貸與者，卻仍能藉由契約形式上文字所定期限，規避證交法與資金貸與準則之金融行政上管制，危害證券市場投資人的權益，顯與證交法與資金貸與準則規範意旨不符。
（二）本案事實認定與評價：
1.原告於105年3月8日經董事會決議通過對迪比特公司系爭貸款案，並於翌日實際貸出人民幣3,409萬2,897元，雖約定借款期限僅1年，但貸出後在借款期限內未有任何還款，僅於逾期後之106年10月27日返還其中不到5％之金額，其餘超過9成貸款，迄至原處分作成前，已逾借出2年，即超過還款期限已1年有餘，仍未清償，已經本院認定事實明確，說明理由在前，即使原告提出當初所謂「借款合同」（見本院卷第423頁）以及105年3月8日第13屆第2次臨時董事會議議事錄（見同原處分可閱覽卷第1-2頁）等，以證明當初系爭貸款契約所約定還款期限是1年，但當時資金貸與行為之真意，是否真如該借貸契約書面形式所定為資金短期融通性質，已非無疑。
2.關於系爭貸款當時，是否曾經原告以相當之合理信用評估，憑信所貸資金得於1年短期期限內收回乙節，原告雖舉系爭貸款之「借款合同」、向上海當地外匯管理局申請外債登記之資料、迪比特公司105年營業收入統計表，以及該公司與上海當地不動產仲介公司聯繫之電子郵件等，以為貸款當時合理評估迪比特公司承諾以營業收入與不動產處分或租賃利用收入作為還款來源之徵信資料等。但查，所謂借款合同之契約，或外債登記資料（見本院卷第423、425頁），不過為系爭貸款契約之書面，或締約後以此資料向上海當地登記外債之資料，根本無從作為原告在系爭貸款前，就有經相當之合理信用評估程序，確信系爭貸款確能短期收回之佐證。至於卷附迪比特公司105年營業收入統計表固顯示該公司當年度營業收入淨額為人民幣958萬9,604元（見同卷第451頁），而迪比特公司與上海當地不動產仲介公司於105年3月2日聯繫之電子郵件中，仲介公司雖建議迪比特公司可與當地「萬科集團」合作開發迪比特公司名下不動產之情事（見同卷第453-455頁）。
然查：
(1)前開仲介公司所提有關開發迪比特公司名下不動產之建議，仲介公司僅推薦萬科集團得與迪比特公司合作，尚需迪比特公司評估各項合作投資風險才能決定，且縱使迪比特公司同意與萬科集團合作者，如卷附該電子郵件內容所載，該等不動產仍須陸續逐步進行開發，且需留予萬科集團足夠時間斡旋從事開發計畫，還需變更土地區塊之產業性質，提高容積率，才得順利執行開發計畫，達成最終不動產開發建設目標。凡此，均可見所謂仲介公司聯繫提案之不動產開發計畫，是否能順利執行並取得足夠獲利，以清償系爭貸款，充滿諸多不確定經濟因素，且各項開發計畫還有時序先後，尚需經土地使用用途之變更，曠日廢時，絕非1年之短期時間內，即容許迪比特公司得由不動產處分或利用計畫中獲利以清償借款。原告舉該電子郵件資料，指稱貸出款項當時，有合理評估可由迪比特公司不動產處分或出租獲利中，短期內回收貸款等語，根本欠缺合理可憑信之基礎。
(2)迪比特公司105年營業收入總計僅人民幣958萬9,604元，與系爭貸款總額高達人民幣3,409萬餘元相比，差距甚遠，原告竟憑此等年度營業收入狀況，即認1年後應可收回該金額3倍以上之借款，更屬無稽。
(3)況原告於105年3月間決議通過系爭貸款時，董事會議議事錄上更記載：因迪比特公司遭上海法院判決確定負有其他債務（下稱他筆債務）人民幣3,409萬元未償，為避免迪比特公司名下不動產遭法院強制執行拍賣，故需資金融通，以解土地遭拍賣之急，而決議系爭貸款等情（見原處分可閱覽卷第1頁）。然而此資金融通必要之說明，雖在闡述迪比特公司需款孔急之急迫性，但不能佐證該融通之資金，迪比特公司有能力於短期內償還原告。再者，迪比特公司既已陷於需拍賣名下不動產才能取得足夠現金清償他筆債務之財務困境，顯見公司經常性營業收入所取得之現金流量，根本不足以清償該筆與系爭貸款金額相當之他筆債務，則迪比特公司之營業收入，豈可能作為1年後即得償還相同鉅額之系爭貸款的可信擔保？原告稱系爭貸款當時有經相當徵信評估，確信系爭貸款可於1年短期內收回融資等語，更難信其為真。
(4)再者，原告早於94年間，即指示子公司百慕達商大霸公司（下稱大霸公司）將資金貸與迪比特公司，借款期限約定1年，但逾期未經迪比特公司清償，屢向被告申請展延清償期限，迄至107年底，該筆貸款仍未清償等情，有原告公司103上半年度財務報告資金貸與他人情形表（見本院卷第493頁，其中註7欄之說明與表中對應顯示貸款）、公開資訊觀測站上原告103年度資金貸與資訊揭露明細表（見同卷第497-499頁）、原告107年度財務報告資金貸與他人情形表（見同卷第495頁），以及原告97年9月5日發函向被告說明資金貸與改善計畫（見同卷第385頁），被告後續於同年11月3日、103年8月11日、104年11月26日、105年9月7日函請原告確實依所陳報資金貸與改善計畫執行（見同卷第383、379、375、367頁）等在卷可佐為證。另原告自己於103年1月間，也曾將高達新臺幣1億5,072萬元之資金，以短期融通為名義，貸與迪比特公司，嗣後逾該短期融通期限也未返還，而經被告以處分函命原告收回資金等情，有原告公司103上半年度財務報告資金貸與他人情形表（見本院卷第493頁）、公開資訊觀測站上原告103年度資金貸與資訊揭露明細表（見同卷第497-499頁），及原告104年11月11日、105年8月29日分別向被告說明前貸與迪比特公司資金因依賴土地出售或開發以償還，但因在上海法院司法訴訟及保全措施而難以處分獲利清償，申請展延之書函（見同卷第377、369頁），與被告104年11月26日、105年9月7日函請原告確實依所陳報資金貸與改善計畫執行（見同卷第375、367頁）等存卷可為憑證。凡此，均顯見原告在105年3月間從事系爭貸款予迪比特公司前，或輾轉透過子公司大霸公司，或自己出資數次短期融通資金予迪比特公司，但多年來迪比特公司均未能順利清償，還需原告屢向被告說明資金貸與改善計畫申請延展，而原告身為100％持股母公司，對於迪比特公司債信不佳、無償還短期融通資金能力等情，實知之甚明。
(5)綜上，原告於105年3月間為系爭貸款時，根本未經相當之合理信用評估，可信迪比特公司有相當之財務基礎，可於短期1年內還款；且原告身為迪比特公司之母公司，又曾間接或直接數次將鉅額資金短期融通貸與迪比特公司，都未獲完全清償，對迪比特公司債信不佳且無償還短期融通資金等情，知之甚明，綜合而言，原告對迪比特公司為系爭貸款時，該筆資金雖用於解免法院拍賣不動產之急迫情形，但依此用途、目的使用資金後，以迪比特公司本身之信用條件，根本無能力於短期融通之1年內就能償還系爭貸款，系爭貸款非屬短期融通所用，至為顯然。依此，原告客觀上已有違反資金貸與準則第3條第1項之行為。再者，原告對於該筆貸款並非短期得以收回之資金融通，知之甚明，也能清楚預見其發生，迪比特公司又是原告100％持股之子公司，彼此間有高度從屬關係，原告多次容任迪比特公司以短期融通資金名義向母公司借貸卻又逾期不還，顯對資金貸與違背短期融通性質而有害公開發行公司財務健全與投資人權益之情事，不違其本意，確有從事違法資金貸與之故意，殆無疑義。原告主張系爭貸款是資金短期融通性質，僅債務人迪比特公司嗣後債務不履行，不能期待原告擔保債務人不逾期還款，原告在貸款對象與限額上均符合作業程序相關規定，就不違反資金貸與準則規定等語，經核均屬其利用契約文字之形式上期限安排，企圖規避公開發行公司從事資金貸與應遵守資金貸與準則規定之注意義務，且與系爭貸款客觀上非屬短期融資所必要之事實並不相符，自無可採。
3.承上所述，原告有違反證交法主管機關依同法第36條之1所定有關資金貸與準則第3條第1項規定，從事違法之資金貸與行為，被告自得依行為時證交法第178條第2項規定，令其限期辦理，且參照前開說明，行為時證交法第178條第2項所稱限期辦理事項，得包括限期令將違法貸與資金收回，也得基於比例原則與期待可能性之考量，課予受處分人一定說明性之協力義務，遇有資金收回現實上困難者，令其於期限內先向處分機關即被告說明難依限辦理之原因，並擬具相關計畫、時程，使被告得擬具更符合個案比例原則與期待可能性考量之管制性不利處分。因此，原處分命原告於收受送達次日起1個月內收回系爭貸款，且以原告預見未能於期限收回為條件，令原告於期限屆至前應向被告具體說明原因、擬具之辦理計畫及時程，以申請展延，經核於法並無違誤。且本件原告既然在105年3月間從事系爭貸款時，就足以認定該貸款性質上顯非「短期」資金融通之必要，就非單以事後債務人不履行債務之結果，認定原告違法借貸。故原告主張系爭貸款乃短期資金融通，被告僅因嗣後債務人不履行債務，就以原處分命原告限期收回資金，違反法律保留原則，與財政部87年函釋相較有不合理差別待遇，又混淆公司法與證交法之責任，且原處分令限期收回資金，不符法定令限期辦理事項等語，經核均無理由。又原處分已說明原告是因系爭貸款已超過短期融通之還款期限，不適用資金貸與準則第3條第1項第2款豁免事由，而有違同條第1項公開發行公司資金貸與規定，故依證交法第178條第1項第7款、第2項規定，為原處分之下命內容，其處分之事實、理由與法令依據均已記載甚明，使原告得以清楚明瞭其規制內容與依據，自未違反行政明確性原則。再者，原處分已經基於期待可能性考量，使原告若預見未能於原處分所命期限收回貸款者，還得向被告說明原因與辦理計畫及時程而申請展延，原告自得就個案情形，按期限內收回貸款是否對公開發行公司整體財務健全是否符合證交法規範意旨之觀點，評價是否不具期待可能性，而向被告說明並申請展延。單就原處分規制內容而言，並非客觀上難以達成或適足以侵害原告財務健全性而不具期待可能性。原告另主張原處分違反行政明確性原則或不具期待可能性等語，也均無理由。
七、綜上所述，原告主張各節均無理由，其為公開發行公司，卻從事非短期融通所必要之資金貸與，違反證交法主管機關依同法第36條之1授權所定之資金貸與準則第3條第1項規定，被告依行為時證交法第178條第2項規定為原處分，令其限期辦理資金回收事宜，以排除違法資金貸與行為對證交法所欲防免之危害，並考量期待可能性，令原告倘預見未能限期收回者，得於期限內說明理由與改善計畫並申請展延，經核於法並無違誤，原告於原處分執行完畢而無回復原狀可能後，聲明訴請確認原處分為違法，並無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
九、判決結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 國 勳
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書記官 林 苑 珍