臺北高等行政法院判決
107年度訴字第289號107年7月24日辯論終結原 告 興富發建設股份有限公司代 表 人 鄭志隆（董事長）訴訟代理人 黃世芳 律師
洪國勛 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）住同上訴訟代理人 林佳萱
柯建勛上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服臺北市政府中華民國106年11月27日府訴二字第10600191200號訴願決定，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭107年度簡字第14號裁定移送本院，本院判決如下：
主 文
一、確認原處分違法。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、事實概要：
（一）臺北市○○區○○路○○號等建物坐落於○○區○○段○○段○○○○○號等土地，為1幢2棟地上14層、地下3層RC造建築物（下稱系爭建物），領有99使字第0159號使用執照，土地使用分區為辦公服務區，依系爭建物之97建字第331號竣工圖，其平面各樓層廁所等係留設於共用部分（下稱系爭廁所）。嗣被告於民國102年3月7日至系爭建物勘查，發現系爭建物部分樓層公共廁所封閉，被告審認原告為系爭建物之真正起造人且係於共用部分點交前仍為具有管領能力之使用人時，即擅自將共用部分之設施設備變更（系爭建物之A棟第2層至第14層及B棟第2層至第13層公共廁所全部封閉），違反建築法第77條第1項規定，而依建築法第91條第1項第2款規定，以103年3月26日北市都建字第10331496400號裁處書處原告新臺幣（下同）390萬元罰鍰（下稱第1次處分）。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院105年8月31日103年度訴字第1345號判決將訴願決定及第1次處分撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以106年12月7日106年度判字第682號判決駁回上訴確定在案。
（二）被告於103年2月17日派員再至現場勘查，發現系爭建物A棟第2層至第14層及B棟第2層至第13層公共廁所仍封閉，乃以103年3月5日北市都建字第10363997300號函（下稱被告103年3月5日函）告知原告於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀，該函於103年3月7日送達，嗣被告於103年4月1日派員再至現場勘查，發現系爭建物A棟第2層至第14層及B棟第2層至第13層公共廁所仍全部封閉，乃依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，以103年4月10日北市都建字第10364054300號裁處書，處原告390萬元罰鍰並限於103年6月30日前改善完畢（下稱第2次處分）。原告不服循序提起行政訴訟，經本院105年2月4日103年度訴字第1473號判決將訴願決定及第2次處分撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以106年1月19日106年度判字第26號判決上訴駁回確定在案。
（三）嗣被告以原告迄未依據被告103年3月5日函意旨檢具改善完畢之資料報驗，而以106年4月12日北市都建字第10634109900號函（下稱被告106年4月12日函）限期原告於文到1個月內履行改善之義務，屆期未履行者依行政執行法第30條規定處怠金。原告不服，向臺北市政府提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟。經本院106年度訴字第1459號判決將上開處分及訴願決定撤銷。
（四）嗣因被告106年4月12日函限期改善期限屆至，原告仍未改善，被告乃依行政執行法第30條規定，以106年8月23日北市都建字第10637217500號函處原告30萬元怠金，並再限期原告於文到次日起1個月內履行其改善之義務，逾期將連續處怠金（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以106年11月27日府訴二字第10600191200號訴願決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟請求撤銷該訴願決定及原處分。又原告併對原處分之執行方法向臺北市政府聲明異議，並經臺北市政府以106年12月1日府都建字第10634515200號函決定駁回其聲明異議後，提起訴願，經臺北市政府107年3月2日府訴二字第10709066900號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1.原處分選擇依行政執行法第30條之規定處原告怠金30萬元並命限期改善之部分，性質上固屬行政執行措施，原告針對原處分執行方法之選擇等程序事項爭執（即「系爭改善行為得由他人代為履行，故依法不得處以怠金」），已於106年9月8日向被告聲明異議及於106年12月22日提起訴願在案；然除此之外，因原處分之實體理由顯悖於本院103年度訴字第1345號判決、103年度訴字第1473號判決及最高行政法院106年度判字第682號判決、106年度判字第26號判決明揭之意旨，持續錯認原告為有建築法第77條第1項規定之狀態責任義務人，而課予原告繳納怠金30萬元及限期改善之公法上義務，此等事項屬於「實體事項爭執」，依本院101年度訴字第1875號判決見解，原處分縱未敘明針對實體事項之爭執應循訴願程序處理之教示救濟條款，原告仍得就前述實體事項之爭執提起訴願，以資救濟。
2.系爭建物完工後，臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）係分別於99年10月11日將地主分得之戶數塗銷信託登記予地主及99年11月17日前將原告分得之戶數移轉登記予各承購戶完畢，並同時點交予承購戶由其占有管理使用，此自系爭廁所空間內係放置各該專有部分所有權人之毛巾、洗面乳、牙刷、漱口杯、板凳、畫作等盥洗用品及私人物品，即可證明系爭廁所實際上由該區分所有權人占有並行使利用，亦即就系爭廁所具有實質管領力之人即為該區分所有權人。再者，本院103年度訴字第1345號判決及103年度訴字第1473號判決已認定原告並非系爭廁所之使用人而撤銷與原處分同一基礎事實之第1次處分及笫2次處分，是依行政訴訟法第213條及第216條之規定，被告應受前揭判決認定之拘束而不得為相左或歧異之認定；而本院依最高行政法院判決所揭示之「爭點效理論」，於本件亦不得為相反之判斷。
3.由於被告於本院作成103年度訴字第1345號判決、103年度訴字第1473號判決及最高行政法院作成106年度判字第682號、106年度判字第26號等判決後，仍無視於前揭判決見解而先後作成被告106年4月12日函、原處分（即第1次怠金處分）及107年1月25日北市都建字第10734047800號函（即第2次怠金處分），持續違法認定原告為改善系爭廁所之義務人，且因上開臺北市政府107年3月2日府訴二字第10709066900號訴願決定係以「被告對於命原告限期改善之期待可能性未進行相關查證」為由而撤銷原處分，並未就「原處分認定原告為改善系爭廁所之義務人」是否違法乙事進行實質判斷，故於本院判決原處分確屬違法之前，被告實有反覆作成相同內容違法行政處分之高度可能性。且因原處分已於本件行政訴訟言詞辯論終結前因撤銷而消滅，但原處分如經判決確認違法時，原告仍得藉由確定判決之既判力而拘束被告不得再行作成相同內容之違法行政處分，或為原告提起其他訴訟（例如國家賠償訴訟）之先決要件，故原告實有即受確認判決之法律上利益。
（二）聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：依被告102年3月7日、102年10月22日、103年2月17日、103年4月1日多次勘查結果，事實上認定原告為系爭廁所之管理人及使用人，參照另案即被告與訴外人首泰建設股份有限公司間建築法事件，最高行政法院106年度判字第435號判決意旨，認為公共廁所不得約定專用，將公共廁所點交與相鄰區分所有人，點交不合法，原告仍得向點交對象取回以回復為共有廁所。因此，原處分仍命原告限期改善。雖原處分確經臺北市政府107年3月2日府訴二字第10709066900號訴願決定撤銷，惟目前被告內部決定將另為適法處分。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、本院判斷：
（一）查事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有第1次處分（見北院卷第56頁至第58頁）、第2次處分（見北院卷第60頁至第62頁）、本院103年度訴字第1345號判決（見北院卷第64頁至第89頁）、最高行政法院106年度判字第682號判決（見北院卷第122頁至第137頁）、本院103年度訴字第1473號判決（見北院卷第90頁至第121頁）、最高行政法院106年度判字第26號判決（見北院卷第138頁至第155頁）、被告103年3月5日函（見北院卷第54頁至第55頁）、原處分（見北院卷第38頁至第41頁）、訴願決定書（見北院卷第42頁至第46頁、本院卷第30頁至第37頁）在卷可稽，堪認為真實。
（二）按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第196條第2項定有明文。原告於107年1月23日提起本件訴訟，請求撤銷原處分，嗣因107年3月2日訴願機關已將原處分撤銷，命被告於決定書送達之次日起60日內另為處分。
而被告迄本件辯論終結時，雖尚未依訴願決定意旨另為處分，但仍堅稱原告係系爭建物之使用人，參照另案即被告與訴外人首泰建設股份有限公司間建築法事件，最高行政法院106年度判字第435號判決意旨，認為公共廁所不得約定專用，將公共廁所點交與相鄰區分所有人，點交不合法，原告仍得向點交對象取回以回復為共有廁所云云。則原處分雖經撤銷，但被告仍可能重為相同之行政處分，是原告請求確認該已失效之行政處分為違法，以防止行政機關重為相同處分之具體危險，有即受確認判決之法律上利益，原告轉換請求確認原處分為違法，核諸上開規定，並無不合。
（三）關於原處分是否違法之判斷：
1.行政處分將國家與人民之間的行政法律關係作有拘束力之具體化，以此行政處分為基礎（可稱為「基礎處分」），構成隨後執行程序之執行名義，以強制人民履行其公法上義務。從行政執行之程序構造可知，基礎處分之程序與行政執行之程序，分屬不同階段，由此可以推得行政執行法上之一項重要基本原則，即基礎處分之瑕疵，除有無效之情形外，於行政執行程序中，不予過問。換言之，行政執行之合法性，並非繫於基礎處分之合法性，而是決乎基礎處分之「有效性」與「可執行性」。所謂「基礎處分之有效性」，係指行政處分無無效之事由，且未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效之情形（行政程序法第110條第3項規定參照）；而所謂「基礎處分之可執行性」，則指無阻礙執行之法律上事由存在，因我國關於行政處分之暫時權利保護制度，係採「原則不停止，例外停止」之設計，故基礎處分未經訴願機關或行政法院為停止執行之決定或裁定，即具有可執行性。
2.行政執行法第27條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」第28條第1項規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。
二、怠金。」第30條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。」第31條規定：「（第1項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2項）依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第二十七條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」行政執行法施行細則第34條規定：「執行機關依本法第三十條或第三十一條規定處以怠金時，應以文書載明下列事項送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、應履行之行為或不行為義務與其依據及履行期限。三、處以怠金之事由及金額。四、怠金之繳納期限及處所。五、不依限繳納時將予強制執行之意旨。」是行為義務之強制執行，於依行政執行法第30條第1項科以怠金（間接強制執行）前，依同法第27條規定，應先行以書面為限期履行之告誡程序，且連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行之告誡。
3.行政執行程序之階段化，亦即將行政程序之進行，分隔為基礎處分之作成、告誡、執行方法之確定，均將之定性為行政處分，且各有不同之規範內容，並對應不同之救濟程序，且各自有不同之爭訟標的。所謂執行方法之確定，即指將告誡中所載之執行方法予以具拘束力之確定，例如確定怠金之金額並科處之。易言之，告誡處分如無無效事由，且未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效之情形，則在針對執行方法之確定有所爭執時，自不得再就告誡之規範內容【履行期間（行為義務）、是否施以強制執行及應以何種強制方法為之】有所指摘。是以，義務人若對執行方法之確定有所爭執者，例如對於怠金之科處爭訟，自不得再就履行期間（行為義務）、是否施以強制執行、強制方法之種類有所不服，而僅能就超出於告誡規範內容之部分有所爭執。
4.又，行政訴訟法第215條規定：「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力。」其立法理由略謂：「形成之訴，經法院認為有理由而為撤銷或變更原處分或決定之判決，於確定時應賦予一定之法律效果。」可知撤銷判決之形成效力，是在「判決確定時」才發生。如果第一審法院判決撤銷原處分，但尚未確定，則仍不發生形成力。
5.行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即「比例原則」。行政法上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當。
6.經查：原處分包含兩部分，一為科處30萬元怠金之處分（下稱怠金處分）；一為限期履行逾期將連續處怠金之處分（下稱新的告誡處分）。依據前開說明：
⑴關於怠金處分：
①原告主張怠金處分違法，係以其不負狀態責任無改善
義務及縱有改善義務，因改善行為得由他人代為履行，依法不得處以怠金為理由。惟前者係主張基礎處分有瑕疵，後者係就執行方法爭執，而本件科處怠金之行政處分，屬執行方法確定之行政處分，在執行方法確定之救濟程序，原則上不得再對基礎處分合法性及告誡規範內容加以爭執（詳如前述）。又，本院106年度訴字第1459號判決雖諭知將基礎處分、告誡處分撤銷，但判決尚未確定，不發生形成力，尚難據為認定原處分違法之理由。
②依行政執行法第30條第1項規定，處以怠金之金額為5
千元以上30萬元以下，主管機關應依義務人不於期限內履行義務之情節輕重，在法定額度內裁處，惟必須遵守比例原則。本件為第1次科處怠金，被告未說明理由即科處法定最高金額30萬元之怠金，有違比例原則中之必要性原則。
⑵關於新的告誡處分：
①按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所
主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」。
②經查被告認為原告為系爭建物之使用人，負狀態責任
，應維護建築物之合法使用與其構造設備，曾以原告違反建築法第77條第1項規定，而依同法第91條第1項第2款規定，以第1次處分裁處罰鍰390萬元，經本院103年度訴字第1345號判決及最高行政法院106年度判字第682號判決撤銷第1次處分確定。而該案重要爭點之一，即原告是否為系爭建物之使用人，而依建築法第77條第1項規定負狀態責任，業經兩造於該案訴訟程序充分辯論後，並經最高行政法院106年度判字第682號判決認定略以：「系爭建物早已於99年11月17日之前由登記起造人臺企銀將產權分別登記移轉予地主及各承購戶，並於過戶後連同約定專用之系爭廁所依約定一併交付予毗鄰戶，系爭廁所之面積，於計算房屋共用部分應有部分時，亦已計入該約定專用毗鄰戶之專有面積中核算比例，足認系爭建物於99年11月之後已非由被上訴人所占有、使用或管理，此復參以上訴人於104年5月1日勘查系爭建物門牌為86號2樓等11戶所毗鄰之系爭廁所時，係與專有部分所有權人協調後，始得經專有部分進入勘查，且依會勘照片所示，系爭廁所空間內係放置專有部分所有權人之私人物品，且設有淋浴設備，已非公共廁所原設複數便斗、馬桶、洗手檯、隔間之設施設備，有104年5月1日會勘紀錄表及照片，足認系爭廁所業由各該約定專用之毗鄰專有部分所有權人所實際占有、使用及管理中，本件被上訴人並非系爭廁所之使用人，就系爭廁所已無實質管領力，此為原判決依法確定之事實。據此，被上訴人既非所有權人或使用人，依法自無負狀態責任之可言。至原判決固謂系爭廁所雖經約定由毗鄰戶專用，但此約定違反公寓大廈管理條例第7條第4、5款有關不得約定專用之規定而無效，惟被上訴人既無實質管領力，致無庸擔負狀態責任，復如前述，上訴人徒以該約定僅生債權之效力，被上訴人仍為間接占有人，即無足採。」經核並無顯然違背法令之情形，被告於本件亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，是依前揭爭點效之法理，就相同當事人之本件訴訟，本院自不得就相同爭點為相異之判斷。被告於本件仍執前詞，主張原告有實質管領力，援用另案即被告與訴外人首泰建設股份有限公司間建築法事件，最高行政法院106年度判字第435號判決意旨（該案係認為首泰建設股份有限公司負建築法第77條第1項狀態責任），認為公共廁所不得約定專用，將公共廁所點交與相鄰區分所有人，點交不合法，原告仍得向點交對象取回以回復為共有廁所云云，而作成新的告誡處分，限期原告為回復原狀之行為，自有違誤。
（四）綜上，原告請求確認原處分違法為有理由。
（五）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
五、結論：原告之訴有理由。中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 陳 又 慈