臺北高等行政法院判決
107年度訴字第230號107年12月21日辯論終結原 告 吳雲霞
吳澤實蔡光星被 告 新北市政府警察局新莊分局代 表 人 林武宏（分局長）訴訟代理人 傅國超
童政煌蔡振哲上列當事人間違反道路交通管理處罰條例事件，原告不服新北市政府中華民國106年9月19日新北府訴決字第1061183184號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由張國雄變更為林武宏，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告吳雲霞、吳澤實及訴外人李吳雲美於新北市○○區○○路0段000巷00號位址設置鐵柵欄（下稱系爭鐵柵門）道路障礙妨礙通行，經被告依道路交通管理處罰條例第82條第1項規定，以民國106年5月18日新北警莊交字第10634306451號函（下稱原處分）命原告吳雲霞、吳澤實及訴外人李吳雲美於106年5月21日自行拆除，若逾期未自行拆除，被告將於106年5月22日10時依相關規定公告執行拆除。原告吳雲霞、吳澤實不服，提起訴願，經新北市政府訴願決定駁回，遂與原告蔡光星共同向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告吳雲霞收受原處分書之日為106年5月24日，原處分送達
原告吳澤實所在地郵局之時刻為106年5月22日10時，原告吳澤實收受行政處分書之時刻則為106年5月22日午後，均已逾被告命原告自行拆除與處分機關執行拆除鐵柵門之期間，使得原告無從完成或聲請暫緩處分之可能性，為不可歸責於原告之事由，因此該處分應不生效力。且原處分所列原告吳澤實、吳雲霞之送達地址為新北市中和區，與原告吳澤實、吳雲霞實際應送達地址為新北市永和區顯有差異，不知是否為同名同姓之受文者，原告吳澤實、吳雲霞因個資法至今尚未開封，且完整信函已送審新北市訴願審議委員會存參。是原處分應為不合法送達。
㈡新北市○○區○○路○段000巷○段○○○段000○號土地（
下稱系爭土地）縱經新北市政府認定為現有巷道，然從來之僅供原告所屬王姓租戶及鄰地一戶(現空戶）之特定人通行，並且於其上方設置系爭鐵柵門，管制他人進出已30餘年的系爭土地部分土地，顯然不屬公用地役關係之既成巷道，亦不屬道路交通管理處罰條例所規範對象。況且新北市政府所屬機關於102年2月間已認定系爭鐵柵門係「無礙系爭巷道交通安全、又有礙系爭巷道交通安全」。且查系爭土地業經本院102年度訴字1620號判決：「系爭道路70年指定建築線時，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要，自不得僅因70年間曾指定建築線，即逕認系爭道路具有公用地役關係存在。」被告於106年5月22日上午10點會同新北市政府相關單位，將102年1月間業經認定為無礙巷道的公共交通安全之鐵柵門，拆除僅供特定人通行使用、不具公用地役關係之系爭土地上方已存在30餘年之系爭鐵柵門，被告原處分顯違反司法院釋字第400號解釋及憲法第15條規定。又最高行政法院106年度判字第122號判決：「系爭現有巷道是否屬具有公用地役關係，與原處分之合法性判斷無涉，亦與公益及私益權衡無關」、「被告新北市政府102年2月間認定設置其巷道上方的鐵柵門為無礙公共交通、無礙公共安全為無誤處分」云云，然被告遽然以該判決而擴大解釋為「系爭現有巷道為具公用地役關係」，不僅違背內政部96年7月31日台內營字第0960804684號函與交通部93年4月8日交路字第0930029486號函意旨，並違反中央法規標準法第11條規定，將不具司法院釋字第400號解釋要件之系爭土地認定為具公用地役關係，並拆除系爭鐵柵門，顯然違反憲法之規定。
㈢被告遽以「妨礙現有巷道公共交通安全」原由，違法拆除不
具公用地役關係之系爭土地上方的系爭鐵柵門，限制原告自由支配使用系爭土地的權能，顯屬民法第184條之不法侵權行為。不具公用地役關係又是「囊底路」、「無尾巷」地形的系爭土地，實為「民事袋地通行權」的糾紛，並無涉及任何公益等事務，因此系爭鐵柵門設置應與公權力無涉。
㈣新北市政府因監察院101年台內字第1011930407號調查意見
書糾正而於101年11月21日依據市區道路條例第32條第2 項訂定新北市市區道路管理規則，然依內政部96年7月31日台內營字第0960804684號函意旨，其規範對象並未包括「現有巷道」範圍，況依新北市市區道路管理規則第8條規定，其規範及養護範圍並未包括「未具公用地役關係之現有巷道」。按交通部72年7月13日路臺監字第05286號函、73年7月4日交路字第14347號函、81年交路字第004059號函等意旨，道路交通管理處罰條例所規範對象為「無具有管制設施」、「非專供特定人通行」、「開放供公眾（車輛）自由進出」等情事的道路。系爭土地為「囊底路」、「無尾巷」地形的自設道路，自70年代間為道路型態以來，從來之僅係供原告所屬王姓租戶及鄰地一戶（現為空戶）特定人通行使用，且設置鐵柵門管制他人進出至今已30餘年，顯然不屬於前揭交通部函令意旨所謂道路交通管理處罰條例所規範的道路範圍。。又依交通部76年11月14日交路(76)字第026017號函意旨，系爭土地從未符合司法院釋字第400號釋字所稱「公用地役關係」之任一要件，則設置系爭土地上方的系爭鐵柵門，為土地所有權人對其土地合法自由使用收益之權利。系爭土地縱曾為改制前臺北縣府違法處分70指334建築線以及新北市政府102年2月22日以「鐵柵門開啟為無礙公共交通安全」之理由，重新認定為現有巷道，然從來之僅供原告所屬王姓租戶及鄰地一戶(現空戶）之特定人通行，且設置鐵柵門管制他人進出已30餘年，顯然不屬公用地役關係之公眾通行道路，業經本院102年度訴字第1620號判決及最高行政法院106年度判字第122號判決肯認在案，是系爭土地不屬市區道路條例、新北市道路管理規則及道路交通管理處罰條例所規範之對象。原處分顯屬違法。
㈤並聲明求為判決：確認原拆除處分違法。被告應賠償原告新臺幣3萬元。
四、被告則以：㈠被告106年5月18日新北警莊交字第10634306451號函並非行
政處分，僅為觀念通知。按行政程序法第95條及道路交通管理處罰條例第82條條文文義可知，拆除處分之作成並不僅侷限於書面文書之送達。本案於執行第一次拆除程序前，已函請泰山分駐所派員至現場查看並通知設置系爭鐵柵門之行為人，且於106年4月25日執行第一次拆除程序會晤原告吳澤實等人時，亦同時告知原告吳澤實等人「新北市○○區○○路○段000巷○段○○○段000○號」（即系爭土地）已被道路主管機關認定為道路，因此原告等3人於系爭土地上興建鐵柵門之行為已違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款之規定，必須依據前開規定執行拆除道路交通妨礙物，此時對於原告等人而言，該言詞表示已對原告等人發生法律上之直接效果，故該言詞表示已為行政處分之作成，因此於本案中，行政處分最遲已於上開時點對外發生效力。至於第二次執行拆除之公文僅為前開行政處分內容之重覆處置，並未產生新的規制內容及法律效果，自非屬一行政處分，故即便原告3人所主張送達遲緩之問題，因被告106年5月18日新北警莊交字第10634306451號函並非新作成一行政處分，僅為一觀念通知，因此對前次行政處分之效力亦不生任何影響。
㈡如前所述，行政處分之最遲生效時點係106年4月25日會晤原
告3人所作之言詞表示，因此，此時原告等3人便已知悉系爭鐵柵門已違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款而被命令拆除，而在被告暫緩執行後，原告3人即得開始申請撤銷拆除處分之救濟並同時聲請法院為暫緩拆除處分之裁定。且距離第二次真正執行拆除系爭鐵柵門之時間，有將近一個月的時間，惟原告3人在上開期間內，遲遲怠於申請救濟或向法院聲請暫緩處分之裁定，因此，實屬可歸責原告3人之事由。
㈢本案被告拆除系爭鐵柵門之行為，符合公共利益之要求，並
未逾越行政裁量權。依據交通部98年10月27日交路字第0980054699號函及94年7月27日交路字第0940043011號函意旨可知，個案是否構成足以妨礙交通之認定，由被告依個案具體違規事實認定之，故此部分係屬被告之行政裁量權限範圍。由被告泰山分駐所於106年4月7日所拍攝之照片顯示系爭鐵柵門所遺留之通行寬度僅剛好容許一輛小型轎車通行，對於較大型之轎車通行顯有困難之虞，且基於公益安全之角度上，此所遺留之通行寬度並不容許救災急用之消防車通行，假使系爭鐵柵門內的住戶發生火災意外時，系爭鐵柵門將會妨礙救災之通行，延誤救災時機，即使原告主張系爭鐵柵門之興建係屬系爭土地所有權人自由處分之權利，惟原告所行使之自由處分權並非完全毫無限制，其行使權利並不能有危害公益安全之虞，故基於保護住戶之潛在生命安全，被告行使職權拆除系爭鐵柵門之處分並未逾越行政裁量權，亦未違法。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴系爭鐵柵門所在之土地是否為「現有巷道」？⑵被告以系爭鐵柵門構成道路障礙妨礙通行，依道路交通管理處罰條例第82條第1項規定，以原處分通知限期拆除，是否適法？茲分述如下：
㈠關於系爭鐵柵門所在之土地是否為「現有巷道」乙節：
1.原告等於新北市○○區○○路0段000巷00號位址設置系爭鐵柵門之事實，為原告所不爭執，復有系爭鐵柵門照片（參新北地院卷第39頁）、航照圖（新北地院卷第40-45頁）可稽，此部分事實堪予認定。
2.又系爭鐵柵門係坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原告吳雲霞、吳澤實等為系爭土地之所有權人，其使用分區為「住宅區」，系爭部分土地編定為新北市○○區○○路○段○○○巷。嗣訴外人泰平土地開發有限公司受訴外人黃中興委任，為新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭建築基地）因建築需要擬指定建築線，惟因未毗鄰公告道路，遂於101年11月22日向新北市政府申請坐落系爭建築基地旁土地目前供公眾通行部分，認定為現有巷道並指定建築線。經新北市政府於102年1月10日邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73年11月7日以前曾經指定有案之建築線，並作成會勘紀錄。惟原告吳雲霞旋以102年1月14日函向被告提出說明略以：「……黎明段730地號土地為私人產業的『自設通路』……，其土地上方任何行為、設施乃為私人對自己財產的處分，事實上並無涉及公眾事務之相關議題如公眾交通、公眾衛生、公眾安全等；特此請求聲明……」嗣新北市政府據前開函以102年1月25日北府城測字第1021167455號會勘通知單訂於102年1月31日辦理現場會勘，會勘紀錄為：「有關吳雲霞君陳訴新北市○○區○○路1段352巷底係為私人產業之自設通路（私設道路）一節，經102年1月31日現地會勘，現場並無升降柵欄，另鐵柵大門未關閉。」新北市政府並以102年2月6日北府城測字第1021242907號函檢送會勘紀錄予原告吳雲霞。嗣新北市政府以102年2月22日北府城測字第10129828781號公告（下稱系爭公告，嗣以102年3月22日北府城測字第10214820631號公告更正誤繕之會勘日期）重新認定「本市○○區○○路1段352巷（認定範圍P1～EP）為現有巷道」（下稱系爭巷道）。嗣原告吳雲霞以102年3月11日函表示反對，新北市政府以102年3月14日北府城測字第1021416552號函復原告系爭土地前於70年即已指定在案，今依新北市建築管理規則第2條及第14條規定辦理「重新認定」並指定巷道寬度為6米，尚符合相關法令規定，若仍有其他疑義，請循行政救濟程序辦理。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院104年度訴更一字第72號判決（下稱本院前審判決）駁回原告之訴，原告提起上訴復經最高行政法院106年度判字第122號判決駁回上訴確定，此部分有判決書附卷可稽，是系爭土地為「現有巷道」，業為前開確定判決所認定，先予敘明。
3.原告雖稱：系爭土地縱經新北市政府認定為現有巷道，然從來之僅供原告所屬王姓租戶及鄰地一戶(現空戶）之特定人通行，並且於其上方設置系爭鐵柵門，管制他人進出已30餘年的系爭土地部分土地，顯然不屬公用地役關係之既成巷道，況且新北市政府所屬機關於102年2月間已認定系爭鐵柵門係「無礙系爭巷道交通安全」，被告遽然以該判決而擴大解釋為「系爭現有巷道為具公用地役關係」，顯然違反憲法之規定云云。
4.惟查：本院前審判決認定系爭土地為現有巷道，判決理由業已載明略以：
⑴按73年11月7日修正前建築法第48條規定：「直轄市、縣（
市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」62年9月12日臺灣省政府訂定公布之臺灣省建築管理規則第3條規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線……」64年3月21日內政部發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」又現行建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第一百零一條之規定，訂定本規則。」第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。」第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」第14條第1項第1款、第2款規定：「實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度2公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：
一、單向出口巷道長度在40公尺以下，或雙向出口巷道在80公尺以下，且其寬度不足4公尺者，4公尺。二、巷道長度超過前款規定者，6公尺。」據上規定，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。
⑵本件新北市政府係依據新北市建築管理規則第2條第1項第4
款規定認定系爭道路（巷道）為現有巷道，並非依據「公用地役關係之巷道」認定系爭道路屬現有巷道。是系爭道路是否屬具有公用地役關係之巷道，與系爭公告、原處分合法性判斷無涉。原告主張「縱使曾經指定建築線也不具有公用地役關係」「沒有公用地役關係，就沒有供公眾通行的要件」等語，核係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」兩個不同之概念混為一談，委無足採。
⑶本件系爭道路（巷道）既經新北市政府於70年間指定建築線
認定為現有巷道，新北市政府本應尊重先前行政處分之效力，而系爭道路（巷道）依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力。又本件系爭道路（巷道）上之鐵柵門據現場住戶即證人王瑞謚證稱係李先生所設置；再對照證人王瑞謚在本院103年6月19日準備程序筆錄到庭證稱，其自出生至今，均居住於門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○○號房屋。系爭道路通往751地號，751地主為原告等人，系爭土地基於安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，其每天都會去關門，但每次有人會勘鐵門都會被打開，不知是誰打開等語。足知，本件系爭道路（巷道）上之鐵柵門實乃系爭道路（巷道）末端住戶所設置，而其用意在於阻止外人、外車之進入，洵堪認定。揆之以上說明，即已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而不屬於「因地理環境或人文狀況改變」之事由亦明。
⑷而關於新北市政府係依新北市建築管理規則第2條第1項第4
款規定，重新以系爭公告認定系爭道路為現有巷道，須具備兩要件，其中⑴建築法於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，已經確認如上，並無疑義；至關於另一要件⑵經認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者部分，新北市政府所屬消防局、衛生局、交通局及環保局於102年1月10日會勘結果，認為系爭土地上之巷道無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，其因而據以依新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定作成系爭公告及原處分認定該巷道為現有巷道，即無不合。
5.足見，系爭土地縱使不具公用地役關係，亦不影響其為現有巷道之認定。
㈡關於被告以系爭鐵柵門構成道路障礙妨礙通行，依道路交通
管理處罰條例第82條第1項規定，以原處分通知限期拆除，是否適法乙節：
1.按「（第1項）有下列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣1,200元以上2,400元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。……（第2項）前項第一款妨礙交通之物、第八款之廣告牌、經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之。……」分別為道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款及第2項前段所明定。
2.次按交通部98年10月27日交路字第0980054699號函：「依道路交通管理處罰條例第82條規定，在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物，處新臺幣1,200元以上2,400元以下罰鍰，應依個案事實為具體違規之認定……。」
3.再按交通部94年7月27日交路字第0940043011號函：「……本案貴署所提旨揭條例條款是否『足以妨礙交通』，宜由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員視現地個案認定之處理意見，……。」
4.本件被告認系爭鐵柵門構成道路障礙妨礙通行，而以原處分通知原告限期拆除，其法律依據係根據道路交通管理處罰條例第82條第1項，則關於何謂「道路」？自應依道路交通管理處罰條例之規定以斷之。查依道路交通管理處罰條例第3條第1款：「道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」，系爭鐵柵門所在之系爭土地，既為現有巷道已如前述，自為「其他供公眾通行之地方」，而屬道路交通管理處罰條例所稱之「道路」，原告於其上設置系爭鐵柵門，自已構成「在道路設置足以妨礙交通之物」，則被告依道路交通管理處罰條例第82條第1項規定，以原處分命原告吳雲霞、吳澤實及訴外人李吳雲美於106年5月21日自行拆除，若逾期未自行拆除，被告將於106年5月22日10時依相關規定公告執行拆除，於法即無不合。
㈢由於原告並未依限自行拆除，系爭鐵柵門業由被告強制拆除完畢，是原告乃變更聲明請求「一、確認原拆除處分違法。
二、被告應賠償原告新台幣三萬元(鐵柵門之興建費用)」(本院卷第64頁筆錄)，則依以上說明，原告所訴，即核無足採。從而，原告訴請判決如其聲明，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
書記官 黃明和