臺北高等行政法院判決
107年度訴字第365號107年8月9日辯論終結原 告 謝聖南被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 陳啟聰
陳曄亭陳惠琪上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國107 年1月23日台內訴字第1060092631號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第
1 項、第2 項、第3 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原係聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。」（參本院卷第10頁）嗣於本院民國107 年6 月12日準備程序期日變更聲明為：
「確認原處分違法。」（參本院卷第70頁）經核其聲明變更前後之請求基礎事實不變，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論（參本院卷第78至81頁），爰依前揭規定予以准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告自102 年3 月1 日起至104 年3 月12日止為訴外人榮華工程有限公司（下稱榮華公司）之專任工程人員，同時領有美商優莎納股份有限公司臺灣分公司（下稱優莎納公司）之業務所得，被告認原告所為違反營造業法第34條第1 項本文之規定，乃提交新北市營造業審議委員會（下稱營造業審委會）106 年第3 次會議審議，嗣決議予以「停業2 個月」處分，被告並以106 年10月27日新北府工施字第1062087458號函（下稱原處分）檢附營造業審委會106 年10月27日新北市營字第1060304 號決議書（下稱系爭決議書），通知原告自
107 年1 月11日起至107 年3 月10日止，予以「停業2 個月」處分。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：營造業法第34條第1 項規定之目的乃在防止擔任專任工程人員之工作時間同時兼任其他之工作與業務，並非限制其下班或假日的休閒時間不得獲取其他收入。又原告是優莎納公司之直銷會員，利用下班時間及假日上營養課程，以獲取營養知識，並且購買保健食品，且與朋友分享相關資訊由其購買產品後，即可獲取直銷獎金，尚難謂此違反營造業法第34條第1 項本文之規定，被告僅憑原告102 至10
3 年度綜合所得稅各類所得資料清單（下稱系爭所得稅清單）即認定原告兼職，顯非適法。
（二）聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：
（一）原告自102 年3 月1 日起至104 年3 月12日止任職榮華公司之專任工程人員，而依被告所屬工務局調閱系爭所得稅清單顯示，原告102 年度領有優莎納公司業務所得新臺幣（下同）644,390 元、15,125元；103 年度領有優莎納公司業務所得18,600元、454,995 元、12,034元，可知原告同時兼任優莎納公司之業務，且兼職該公司之業務所得均高於榮華公司之薪資所得。又原告自承其係利用下班時間及假日兼差，惟該項兼任之業務並非營造業法第34條第1項但書所列舉之例外情事，故原告確已違反營造業法第34條第1 項本文之規定，原處分並無違誤。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告在任職榮華公司之專任工程人員期間，同時為優莎納公司之直銷會員，並領有優莎納公司之業務所得，是否違反營造業法第34條第1 項本文之規定？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：原告自102 年3 月1 日起至104 年3 月12日止為榮華公司之專任工程人員，又同時擔任優莎納公司之直銷會員，並於102 年度領有優莎納公司之執行業務所得644,390 元、營利所得15,125元；於103 年度領有優莎納公司之執行業務所得454,995 元、營利所得12,034元、競技所得18,600元。被告以原告所為違反營造業法第34條第1 項本文之規定，乃提交營造業審委會106 年第3 次會議審議，並決議就其中103 年9 月21日起至103 年12月31日止之兼任期間（自102 年3 月1 日起至103 年9 月20日止之兼任期間已逾3 年之裁處權時效）予以「停業2 個月」之處分，被告並以原處分檢附系爭決議書通知原告自107 年1 月11日起至107 年3 月10日止予以「停業2 個月」處分等情，為兩造所不爭執，且有訴願決定、原處分、系爭決議書、系爭所得稅清單（參本院卷第13至16頁、第23至24頁、第25至26頁、第37至40頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）按營造業法第2 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第34條第1 項規定：「（第1 項）營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。」第61條第1 項前段規定：「營造業專任工程人員違反第34條、第35條第1 款至第7 款規定之一、第41條第
1 項規定或違反各該技師公會章程，按其情節輕重，予以警告或二個月以上二年以下停止執行營造業業務之處分；其停業期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。……」經查，如前所述，原告自102 年3 月1 日起至104年3 月12日止為榮華公司之專任工程人員，且其自103 年
9 月21日起至103 年12月31日止同時為優莎納公司之直銷會員，且領有優莎納公司之業務所得（含執行業務所得、營利所得及競技所得）。準此，原告確有在任職榮華公司之專任工程人員期間兼任其他業務，是被告依前揭規定予以停業2 個月（自107 年1 月11日起至107 年3 月10日止）之處分，於法並無不合。
（三）原告雖稱：伊係利用下班時間獲取直銷獎金之收入，此非營造業法第34條第1 項本文規定禁止兼職之範疇，且被告僅憑系爭所得稅清單即認定原告兼職，顯非適法等語。惟查，原告就其係在下班後始兼職工作一節，並未舉證以實其說，已難逕予憑信，且所謂兼職，係指有全職者於工餘時間另找一份或多份工作之意，而不限於在正職的上班時間兼任其他業務或職務，蓋以大部分的行業而言，自不可能容許員工在上班時間仍兼任其他業務或職務。又營造業法第34條第1 項本文之立法意旨，係為確保工程品質，維護公共安全，落實營造業之專任工程人員之專職專責，故其明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。惟為考量實際業務及服務之需要，例外規定凡經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務，不在此限。可見營造業之專任工程人員須專職專責，除經中央主管機關認可者外，不得兼任其他任何業務或職務（不限於辦公時間）。原告自承其為優莎納公司之直銷會員，並獲有直銷獎金，則原告縱然係利用下班時間為之，仍然違反前開應專職專責之規定。從而，原告上開主張，即非可採。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 張正清