臺北高等行政法院判決
107年度訴字第393號107年8月16日辯論終結原 告 張宏傑訴訟代理人 楊蕙怡 律師複 代理人 凃逸奇 律師被 告 交通部觀光局代 表 人 周永暉（局長）訴訟代理人 高暐翔
陳沛均周均翰上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國107年1月26日交訴字第1060038084號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：有民眾於104年8月28日向被告檢舉其與大陸友人等11人（下稱「系爭團體」）參加訴外人尚華旅行社股份有限公司（下稱「尚華旅行社」）辦理之104年8月7日至104年8月15日來臺自由行（業務接洽及導遊為原告），有溢收團費69,500元等情。案經被告調查認原告未經申請核准領取旅行業執照，於104年8月7日至15日辦理接待系爭團體來臺旅遊，為旅客安排行程、交通、食宿、導覽等服務，並收取費用，違反發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3項規定，爰按行為時發展觀光條例第55條第4項及發展觀光條例裁罰標準第7條、附表3第1項規定，以106年10月24日觀業字第1063004714號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱「原處分」），裁處原告30萬元罰鍰，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，經交通部107年1月26日交訴字第1060038084號決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
1.原告於104年7月13日起與尚華旅行社約定，原告得於尚華旅行社內辦公，並經尚華旅行社同意，得作為尚華旅行社之從業人員，以尚華旅行社名義接洽旅遊業務。
2.尚華旅行社要求原告繳交保證金2萬元，雙方並約定按月繳交6000元辦公費用予尚華旅行社，因7月辦公時間未滿一個月，故7月份辦公費用係以5,000元計算，原告遂於104年7月13日將共25,000元之金額存入尚華旅行社帳戶，有相關匯款紀錄及尚華旅行社開具之收據可證。尚華旅行社亦依約提供旅行社內座位予原告在旅行社內辦公，依尚華旅行社制式之式樣印製名片予原告；原告並向中華電信公司申請市內電話號碼，裝機於尚華旅行社之辦公室內（號碼分別為00-00000
000、00-00000000)，作為業務聯絡及傳真使用，有中華電信帳單及回函可稽；其後原告又於104年7月24日繳交8月份費用6,000元予尚華旅行社，亦有相關存款憑條可證。
3.尚華旅行社於106年8月15日、16日對原處分機關提出之說明：「一般沒有保證人之新進員工，需付保證金2萬元，所以要求張宏傑付2萬元當保證金。…」，「因張宏傑不適任，已於104年7月10日解聘。…」等語。惟原告繳交保證金2萬元予尚華旅行社的時間為104年7月13日，時間係在尚華旅行社所指稱原告離職之104年7月10日之後，有相關匯款記錄及尚華旅行社負責人蔡月里之手寫單據在卷可證，尚華旅行社之上開陳述顯與原告繳交保證金之時間無法相互勾稽，不可採信。被告及訴願機關無視於原告提出之物證，率然採信尚華旅行社單方面所提出，別無任何物證之說明，即作成不利於原告之事實判斷，顯不可採。原告執行業務確係使用尚華旅行社之契約，亦接受其指揮監督，非未領取旅行業執照以遊覽車招攬旅遊，並安排旅遊食宿及交通等違法經營業務之行為，尚無靠行違法經營旅行業務之情事。
4.訴願機關另以臺灣新北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所載「為何未與申訴人在旅行社內簽約，而在頂溪捷運站旁之摩斯漢堡店簽約收款？…為何持與旅行社正式格式不同之空白契約書與顏廣良簽約？此有該案被害人顏廣良之證詞可佐…」等語，惟上開處分書內容均為申訴人顏廣良之單方面陳述，關於該簽約地點並未提出任何證明，原告對申訴人上開證詞均否認。至於原告所使用之契約書，正是尚華旅行社所使用之空白國內旅遊契約書，尚華旅行社為逃避責任，於檢察官偵查中，刻意提出空白國外旅遊契約書，用以主張原告所使用之契約與尚華旅行社所使用之契約不同，以混淆檢察官之認知，上開處分書之記載，顯受顏廣良及尚華旅行社之謊言誤導，被告及訴願機關既未實際調查上開證詞之真實與否，遽依不起訴處分書之記載為不利於原告之事實判斷，顯有未洽。
5.本件旅遊契約，係申訴人已有十人旅行團要在臺灣旅遊，而向原告接洽，並非旅行社設計好行程再向外分別銷售之情形，自與一般旅行社向外招攬之情形有所不同，況依照雙方之旅遊契約內容，已約定旅行團需繳交予旅行社價金30萬元，有該旅行契約書在卷可證，絕非如訴願決定書所載，係以原告在行程中陸續請款之方式繳付。而原告在旅行社與申訴人簽約當時，因印章正好有他人在使用，而未在契約上蓋上公司大小章，係申訴人主動對原告表示，只要有旅行社的名義登載於契約即可傳給該大陸旅行團員檢視，不需要用印也沒關係等語，因此當時未在契約上用印，絕無原告刻意不用印等情形。況旅遊契約未用印亦不影響原告係作為尚華旅行社從業人員以尚華旅行社名義與申訴人簽訂旅遊契約之事實。
6.原告與申訴人以約定團費30萬元簽約之後，申訴人又詢問原告是否能將旅費降為24萬元，原告認為24萬元團費仍能維持一定國內旅遊之水準，故答應申訴人之要求，申訴人於臺灣新北地方法院刑事審理程序中作證時，亦證稱本件旅遊契約之團費為24萬元該旅行團於國內自由行期間，除原告陪同外，申訴人亦一同隨團出遊，惟並未支付任何團費，至8月11日，旅客向原告提出抱怨，並向原告質疑，為何已付出30萬之團費，行程品質卻與想像中頗有落差，原告始知申訴人明知與原告約定之團費係24萬元，卻向大陸旅行團謊稱團費為30萬元，並已向旅行團收取30萬元團費。原告不願配合申訴人欺騙團員，乃告知旅行團員，申訴人已向原告要求團費降為24萬元，故團費並非30萬元等情。旅行團員乃當場向申訴人求證，申訴人並自承與旅行團約定之團費為30萬元，與原告卻另約定以24萬元團費出團等情。
7.申訴人並因害怕自己之行為會被追究責任，為將責任均推諉於原告承擔，乃傳訊予大陸旅行團之團員，除將旅行品質低落之原因歸咎於原告外，並稱原告「操控行程」、「在支出明細灌水」等諸多不實指控，隨後又向原告討取金錢，並以將對原告申訴及提出告訴等語威脅原告，原告不從，申訴人乃以不實之指控對原告提出申訴及告訴等情，亦有相關LINE對話記錄為證。
8.退步言，縱認原告有靠行情形，原告係第一次違反相關規定，時間僅短暫一個月，且僅與本次旅行團洽談簽約，並無接洽其他業務，原告就本件所收取之團費，扣除保險、車資等費用，未實際獲得收入，被告裁罰過重，與比例原則相違。
9.訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
1.原告未依法申請核准設立旅行業並領取旅行業執照，亦非旅行業從業人員，依前揭條例規定不得經營旅行業業務，卻獨自申設業務聯絡及傳真電話於靠行旅行社內擅自辦理接待系爭團體來臺旅遊業務，且於104年8月7日至15日辦理接待系爭團體來臺旅遊，為旅客安排行程、交通、食宿、導覽等服務（含接送機），收取費用，並以尚華旅行社名義，與旅客簽訂國內（團體）旅遊契約書，此有104年8月28日民眾申訴信件、104年7月14日國內（團體）旅遊契約書、104年7月22日請款單、團體名單與行程表、尚華旅行社106年8月15日說明函、從業人員資料表等影本附卷資料可稽，且為原告所不爭執，足證原告確有從事旅行業專屬業務之「接待觀光旅客並安排旅遊、交通及食宿」等業務，而該當違反發展觀光條例第27條第1項第3款及第3項規定，至為明確，從而被告依同條例第55條第4項規定予以裁罰，於法並無不合。
2.原告在被告登記之任、離職異動情形，並無任職於尚華旅行社之紀錄資料，此有被告檢附之從業人員資料表附卷可稽，復據尚華旅行社104年9月15日尚文104字第0915號及106年8月15日尚文字第0815號函說明，原告在尚華旅行社任職期間為104年6月22日至104年7月10日止，足證原告接待系爭團體來臺旅遊期間，並非登記有案之旅行業者或旅行業從業人員，原告徒以其係與尚華旅行社約定，得作為尚華旅行社之從業人員接洽業務，然並未舉出相關證據資料（例如：薪資、勞健保資料…）以實其說，顯見所辯，無非係卸責之詞，不足採信。
3.原告106年8月13日陳述書、106年10月28日訴願書及本件起訴狀一再自認其繳交保證金2萬元及辦公費5,000元予尚華旅行社，並於尚華旅行社辦公處所裝設市內電話，及印製名片等，係靠行於尚華旅行社，惟依勞動基準法相關規定，一般旅行社公司職員焉有需支付保證金或辦公費予所屬任職公司之理，顯見原告並非尚華旅行社之正式僱用之員工，而係非旅行業從業人員。
4.據尚華旅行社104年9月15日尚文104字第0915號、106年8月15日尚文106字第0815號及106年8月16日尚文106字第0816號函說明：「該公司於104年6月22日-7月10日止聘任原告擔任歐洲線OP-職，因原告不適任已於7月10日解聘。又該公司於104年8月7-15日未曾辦理接待系爭團體來臺自由行業務，旅客顏廣良私下與原告簽立之合約，並無蓋公司大小章，且金額未匯入該公司帳戶，故此合約為其二人私下行為」，復參據申訴人104年8月28日檢舉信件及原告104年7月22日請款單所示，原告係以其個人名義向旅客請款住宿飯店及訂車訂金，並於行程中陸續向旅客請款相關費用，在在足以證明原告非旅行業從業人員，卻以尚華旅行社名義自行為系爭團體安排旅程、交通、食宿、導覽等服務並收取費用，經營發展觀光條例第27條第1項第3款規定之旅行業務，顯已違反發展觀光條例第27條第3項關於非旅行業者不得經營旅行業業務之規定，是以，即便如原告所辯其與申訴人簽訂之國內（團體）旅遊契約書，正是尚華旅行社所使用之空白國內旅遊契約書，實已無解於原告違法事實。
5.臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年11月28日105年度偵字第34741號不起訴處分書所載：「…如告發人（即原告）確受僱於尚華旅行社擔任導遊，為何未與被害人顏廣良在旅行社內簽約，而在頂溪捷運站旁之摩斯漢堡店簽約、收款？…此有該案被害人顏廣良之證詞可佐，亦為本案告發人張宏傑所不爭執…」，又參據原告與申訴人簽訂之國內（團體）旅遊契約書，其簽約地點欄空白，並未記載於尚華旅行社或其他處所，是以，原告辯稱其與申訴人在尚華旅行社簽訂旅遊契約，顯與事實不符；再者，尚華旅行社前已堅詞否認原告所使用之系爭契約書，與該公司所使用之契約書相同，因此，原告所辯因印章正好有他人在使用，而未在契約上蓋上公司大小章一節，實不值一哂。
6.原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參原處分卷p30-31）、訴願決定（參原處分卷p15-21）、存款憑條（參本院卷p22）、存摺影本（參本院卷p23-24、32-33）、收據（參本院卷p25-26）、契約書（參本院卷p34-37）、新北地檢署筆錄（參本院卷p38-39）、line對話紀錄（參本院卷p40-46）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：⑴原處分以原告非旅行業亦非旅行從業人員，非法經營旅行業業務，裁處30萬元罰鍰並勒令歇業，是否適法？【有無認定事實錯誤？】
五、本院判斷：
1.本件應適用之法規範及函釋：①發展觀光條例第26條：「經營旅行業者，應先向中央主管
機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」第27條：「（第1項）旅行業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。二、接受旅客委託代辦出、入國境及簽證手續。三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。四、設計旅程、安排導遊人員或領隊人員。五、提供旅遊諮詢服務。六、其他經中央主管機關核定與國內外觀光旅客旅遊有關之事項。（第2項）前項業務範圍，中央主管機關得按其性質，區分為綜合、甲種、乙種旅行業核定之。（第3項）非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限。」第55條【104年2月4日修正】：「（第4項）未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」第55條【105年11月9日修正】：「（第4項）未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。…」②發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第7條：「旅行
業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3之規定裁罰。」附表3第1項【104年3月2日修正】：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者。…提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者。處新臺幣30萬元並禁止其營業」。【105年1月11日修正】「（前同略）處新臺幣30萬元並禁止其營業」。【106年7月13日修正】「（前同略）處新臺幣35萬元並勒令歇業」。
2.本件違規行為（原告未經申請核准領取旅行業執照，於104年8月7日至15日辦理接待系爭團體來臺旅遊，為旅客安排行程、交通、食宿、導覽等服務，並收取費用），分成兩部分來認定，【其一】：原告經人檢舉參加系爭團體辦理之104年8月7日至104年8月15日來臺自由行旅遊（檢舉資料參見原處分卷p1-18），其中契約書（參見原處分卷p12）以尚華旅行社蔡月里之名義簽定（但並無公司及負責人之印章或簽名），但卻有尚華旅行社原告名義之名片（參見原處分卷p4）並列計各項收支，及原告明亦出具之請款單（參見原處分卷p13），足以證實系爭團體來臺旅遊是原告為旅客安排行程、交通、食宿、導覽等服務，並收取費用。【其二】：原告就經人檢舉之事提出說明，稱靠行於尚華旅行社（參見原處分卷p21），而尚華旅行社要求繳交保證金2萬元，並約定按月繳交6000元辦公費用，因7月辦公時間未滿一個月，故7月份辦公費用係以5,000元計算，有相關匯款紀錄及尚華旅行社開具之收據可證（參見原處分卷p22-23）。而在被告登記之任、離職異動情形，並無任職於尚華旅行社之紀錄資料（參見原處分卷p42），又尚華旅行社備函說明，原告在尚華旅行社任職期間為104年6月22日至104年7月10日止（參見原處分卷p28），另原告並向中華電信公司申請市內電話號碼，裝機於尚華旅行社之辦公室內（號碼分別為00-00000000、00-00000000)，作為業務聯絡及傳真使用，有中華電信帳單及回函可稽（參本院卷p28-31；該電話申請時間為104年7月17日，參本院卷p31）足證原告接待系爭團體來臺旅遊期間，並非登記有案之旅行業者或旅行業從業人員，而係靠行於尚華旅行社。
3.靠行於登記有案之旅行社，而為旅客安排行程、交通、食宿、導覽等服務，並收取費用也是違法之行為，被告陳稱「靠行是非法的，旅行社如包庇靠行，違反旅行業管理規則第35條規定，會依發展觀光條例第55條第3項裁罰旅行社，另外關於靠行者，會依照發展觀光條例第26條、第27條及第55條第4項規定處罰，本案係原告未經申請核准，非法經營旅行業務」；本案原告無論是靠行或者是自行接案，都是未經申請核准，非法經營旅行業務，為旅客安排行程、交通、食宿、導覽等服務，並收取費用，違反發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3項規定，爰按行為時發展觀光條例第55條第4項及發展觀光條例裁罰標準第7條、附表3第1項規定裁處之。然查：
①發展觀光條例第55條【104年2月4日修正】：「（第4項）
未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」第55條【105年11月9日修正】：「（第4項）未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」，裁罰標準第7條所規定之附表3第1項【104年3月2日修正】：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者。…提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者。處新臺幣30萬元並禁止其營業」。【105年1月11日修正】「（前同略）處新臺幣30萬元並禁止其營業」。【106年7月13日修正】「（前同略）處新臺幣35萬元並勒令歇業」。
②依據行為時法律（及裁罰標準）之規定，應「處新臺幣30
萬元並禁止其營業」但原處分卻為裁處原告30萬元罰鍰，並勒令歇業。而「禁止其營業」與「勒令歇業」不同，勒令歇業按公司法第17條之1規定暨商業登記法第29條第1項第2款規定所稱「受勒令歇業處分」，係屬行政處罰之1種，經目的事業主管機關為勒令歇業處分後，再通知登記主管機關撤銷其登記或部分登記事項。「勒令歇業」應為公權力強制公司或行號終止全部或部分營業之意，且商業登記法第17條規定所稱「歇業之登記」，係指行號自行終止營業時，向登記主管機關申請為歇業之登記，並繳銷登記證等。而禁止其營業乃屬未依相關法規領取營業執照而經營需領有執照始得經營某項業務者，如仲介業或修法前之發展觀光條例，二者性質不同，自不容混淆。本案依行為時法，僅得「裁處原告30萬元罰鍰，並禁止其營業」，而原處分卻裁處原告30萬元罰鍰，並勒令歇業」，當屬於法無據。
4.綜上所述，原告上開所訴各節，非均為可採，但原處分（本應：禁止其營業；卻為：勒令歇業）自屬於法無據，而有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 林淑盈