臺北高等行政法院判決
107年度訴字第323號107年11月22日辯論終結原 告 宏儒營造有限公司代 表 人 陳金隆（董事）住同上訴訟代理人 劉俊霙 律師被 告 內政部營建署代 表 人 吳欣修（署長）住同上訴訟代理人 林添進 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國107年1月15日工程訴字第10700015030號函附訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣原告參與被告所辦理「臺中市○里區○○路雨水下水道改善工程（第2期）」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國106年4月28日營署水字第1061362518號函（下稱原處分）通知有政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情事，將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告以106年6月12日營署水字第1061363903號函駁回（下稱異議處理結果），原告仍表不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1.本件被告作成原處分所列認定解除本契約之事由，與其引述之通知解約函內容顯不一致，足認原處分有認定事實未依證據之違法與瑕疵。
2.被告就本工程自行核定於105年8月1日開工時，根本就未取得挖掘道路許可，且其遲至核定開工日後起10日後（即105年8月10日）才進行申請，足證明被告根本無權逕依本契約第12條第1款規定核定本工程開工日，且本工程亦早已符合「非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起（即105年2月4日起），逾6個月未能開工」之情形並經原告通知解除契約在案，被告自無從以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」為由作成原處分。
3.依據臺中市道路挖掘管理自治條例之規定，被告應先取得臺中市政府所核發之挖掘許可，原告始能於開工後之前置作業進行試挖；被告逕自核定本工程於105年8月1日開工，已違反臺中市道路挖掘管理自治條例之規定，故該開工日核定應屬違法且無效。被告既然無法於本工程開工前取得挖掘許可，此顯屬不可歸責於原告事由導致無法開工，被告應依本契約附件8履約期限補充規定後段規定，於排除該原因後（即被告申請取得挖掘許可後）才能通知原告開工並據此核定開工日，然被告不思依據契約明文規定，強行違法核定本工程之開工日，並據此解除本工程契約及作成原處分將原告刊登政府採購公報，自屬違法而應撤銷。
（二）聲明：
1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1.本件係可歸責於原告事由而解除契約，原告違約情節亦屬重大。本件被告於105年7月28日通知原告開工後，原告並於105年8月1日函復被告並主張解除契約，顯然原告就系爭契約已無履約之誠意，被告僅能依系爭契約第29條之約定要求原告履行契約。然被告分別於105年8月3日、105年8月9日、105年8月17日、105年8月31日等函要求原告應契約履行相關約定，惟均未獲原告置理。原告甚至於105年9月2日尚要求被告應於105年9月20日前應辦理系爭契約之結算，原告於105年9月2日收到道路挖掘許可書，迄被告於105年10月24日主張解除契約前仍未有任何工進，足證原告已無任何履行契約之意思，被告僅能於105年10月24日以原告違反契約第29條第2款第9目及第12目之情事解除契約，自屬於法有據。
2.被告於106年4月28日通知依系爭契約29條第2款第6、9及12目，而有政府採購法第101條第1項第12款之事由，仍有行政處分追補理由之容許性。原告主張被告核定開工日違反臺中市道路挖掘管理自治條例之規定，顯屬無據。
（二）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、爭點：
（一）被告核定105年8月1日開工是否有效？原告得否依系爭契約第29條第4款約定，解除系爭契約？
（二）原告有無系爭契約第29條第2款第6、9、12目約定之情事？原告有無可歸責之事由？原告違約情節是否重大？被告是否未盡契約協力義務？
（三）被告依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分，是否適法？
五、本院的判斷：
（一）前提事實原告參與被告所辦理之系爭採購案，被告於105年10月24日以原告違反系爭採購契約第29條等相關規定解除契約，並以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情事，將刊登政府採購公報，原告不服，提出提出異議及申訴，均遭駁回之事實，有各項資料可查（原證1、被證
23、原證2、原證4、原證5）自堪認屬實。
（二）被告核定105年8月1日開工係屬有效。原告不得依系爭契約第29條第4款約定解除系爭契約。
1.應適用的法令：政府採購法第101條、行政院公共工程委員會所頒定之「重大公共工程開工要件注意事項」第3條、第4條規定、最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議。
2.按「工期計算基準（一）乙方應在工程開工、竣工當日前或當日以書面通知甲方，並依甲方核定之結果計算工期。
乙方不為通知者，甲方得逕為核定後，以書面通知乙方。」「契約終止解除及暫停執行…（二）乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，…6.未經甲方核准逕行停工10日以上者。…9.無正當理由而不履行契約者。…12.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……（四）因非可歸責於乙方事由，於簽訂本契約之次日起，逾6個月未能開工或開工後無法繼續施工而停工，其單次停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得解除或終止本契約。…。」「本工程除有非可歸責於乙方之原因外，乙方應於接獲甲方整體施工計畫、整體品質計畫及職業安全衛生計畫核定日次日起5日內申報開工並起計工期；若有非可歸責於乙方之原因無法開工，則於排除後依甲方通知日之次日起【5】日曆天內開工，並於開工之日起【330】日曆天內竣工；…。」系爭契約第12條第1款、第29條第2款第6目、第9目、第12目、第4款及契約之附件八「履約期限補充規定」定有明文。
3.本件原告參與被告辦理系爭採購案公開招標，由原告得標，兩造於105年2月3日簽訂系爭契約。嗣原告於105年2月16日檢送施工計畫、品質計畫書及交通維持計畫書，經被告審查後於105年2月26日將整體施工計畫、整體品質計畫及交通維持計畫書審查表通知原告，請其依據審查結果為相關修正，惟原告未據以修正，被告再於105年3月14日以備忘錄方式通知原告，原告於105年3月15日檢送修正之整體施工計畫、整體品質計畫及交通維持計畫書，被告於105年5月6日核定整體施工計畫及整體品質計畫，被告於105年4月22日對於交通維持計畫書提出審查意見表並通知原告，原告於105年4月29日提出第3版計畫書予被告，被告於105年5月4日函送主管機關臺中市政府交通局備查，被告於105年5月19日函請原告依據主管機關書面建議為相關修正，原告於105年5月30日檢送第4版交通維持計畫書，被告於105年6月3日、6日、7月19日函請原告修正交通維持計畫書，原告於105年6月6日、7月26日檢送修正後交通維持計畫書（以上見本院卷第166頁至183頁）。經被告於105年7月28日核定交通維持計畫（第5版）後，依系爭契約之附件八「履約期限補充規定」（本院卷第143頁），函請原告於105年8月1日前申報開工。然原告仍未依約定以書面提送開工資料，則被告依系爭契約第12條第1款之約定，核定系爭契約開工日為105年8月1日，自屬有據。
況原告於105年8月4日以宏營（仁化）字第1050804001號函略以：「……說明: 1.本案已於105年8月1日依營水授中字第1053685842號（即招標機關105年7月28日函）申報開工，惟本公司至今尚未取得路證，無法進場施工，不能工進，先行向貴處申報停工。」等語（見本院卷第315頁），可知，原告亦已依被告105年7月28日函，於105年8月1日申報開工乙節，堪予認定。
4.本院質之原告105年8月4日宏營（仁化）字第1050804001號函之意旨，答稱：「從被證26函文可知原告表示意思是雖然已經核定開工，但是被告機關當時連道路挖掘許可都還未申請，原告無法進行開工前置作業，所以原告當時詢問被告是否願以停工方式解決尚未取得挖掘許可的問題，但被告清楚拒絕原告請求，原告才會在105年8月12日正式發文主張解除合約，原告保留依據契約第29條第4款規定解除契約之意思。」等語（見本院卷第334頁筆錄），「（審判長：為什麼原告於105年8月1日函復被告並主張解除契約（被證23）？）原告認為依據契約規定可以解除契約的是105年8月4日，原告105年8月1日函是附停止條件，因為條件105年8月4日才會成就，原告當時105年8月1日發函是希望可以協商用停工的方式解決，但被告拒絕，所以原告才會於105年8月12日正式發函解除契約。）申報開工，…。」等語（見本院卷第335頁筆錄）。則原告自承系爭工程已經核定開工，僅係徵詢被告是否願以停工方式解決尚未取得挖掘許可的問題，足見，原告就被告核定系爭契約開工日為105年8月1日乙節，並無疑義。
5.原告雖援引臺中市道路挖掘管理自治條例第6條第1項規定及第18條第1項等規定，主張申請挖掘道路許可為被告之重要義務，且應於本工程開工前應即時履行完成之契約義務，故被告逕自違反上開規定而無效云云。惟按「管線埋設人辦理道路挖掘應使用道路挖掘管理資訊系統向建設局提出申請，經許可後，始得施工；其因配合公共建設工程辦理遷移或埋設管線者，得併同該工程提出申請。」「管線埋設人取得挖掘道路許可書後，應於開工前通知有關之里辦公處，並公告於施工路段，另由道路挖掘管理資訊系統向建設局申報開工及施工情形，並依許可期限、位置及面積施工。」臺中市道路挖掘管理自治條例第6條第1項、及第18條第1項固有明文規定，然此等規定係關於管線埋設人辦理道路挖掘之相關規定，與系爭契約所約定之申報開工完全無涉，而系爭契約所約定之申報開工為計算工期之依據，並作為竣工後原告是否有逾期完工之判斷標準，被告核定系爭契約開工日為105年8月1日，自屬有據，已如前述，是原告主張被告核定開工日違反上開條例規定而無效，委無可採。
6.查本件被告於105年7月28日通知原告開工後，原告於105年8月1日以宏營（仁化）字第1050801001號函復被告，依系爭契約第29條第4款約定，解除契約等語（本院卷第204頁），可知，原告已無履行系爭契約之意思。而兩造於105年2月3日簽訂系爭契約，依系爭契約第29條第4款約定，應迄105年8月3日止，始符合「逾6個月未能開工」之要件，則原告於105年8月1日，即以停工逾6個月為由，要求解除契約，經被告以105年8月3日書函拒絕，自屬有據。
（三）原告有系爭契約第29條第2款第6、9、12目約定之情事。本件係可歸責於原告之事由而解除契約，原告違約情節重大，被告並無未盡契約協力義務之情事。
1.系爭契約第19條第3款規定「乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟、以及施工中檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方工程司同意，並在施工前應會同甲方工程司完成準備作業檢查工作無誤後，始得進入施工程序。」又依原告提送被告核定之整體施工計畫第捌章分項施工計畫8-1各分項施工計畫預定送審表已載明尚須依預定期程提送擋土開挖計畫、混凝土澆置計畫、鋼筋施工計畫、模板施工計畫、AC施工計畫等，是上開各分項計畫均屬原告履約事項。
2.被告分別於105年8月3日、105年8月9日、105年8月17日、105年8月31日等函要求原告應契約履行相關約定，均未獲原告置理。本院質之原告「被告分別於105年8月3日、105年8月9日、105年8月17日、105年8月31日等函要求原告應契約履行相關約定。原告有履行嗎？例如提送各分項施工計畫及各項材料設備送審資料、提送試挖計畫、進行試挖？」答稱：「原告沒有提送試挖計畫或進行試挖，因為沒有取得挖掘許可，關於其他分項施工計畫部分，原告認為契約已經解除，所以沒有進行，且分項施工計畫應該履行實踐在各工程實施前30日前提出，其餘詳如補充理由二狀所載。」等語（本院言詞辯論筆錄，卷第335頁），是原告確未提送試挖計畫或進行試挖，堪以憑認。原告嗣於105年9月2日尚要求被告應於105年9月20日前應辦理系爭契約之結算（被證24），亦證原告並無繼續履約之意思。甚且，原告於105年9月2日收到道路挖掘許可書，迄被告於105年10月24日解除契約前仍未有任何工進。則系爭工程自105年8月1日起一直處於遲滯停頓狀況，故被告依系爭契約第29條第2款第9目及第12目約定，以105年10月24日營署水字第1053688028號函（被證19），通知原告解除系爭契約，於法有據。
3.本院再質之原告有無正當理由不履行系爭契約？答稱：「有，因為沒有取得挖掘許可，關於其他分項施工計畫部分，原告認為契約已經解除，所以沒有進行。」等語（見本院卷第335頁筆錄），惟查，挖掘許可與其他分項施工計畫部分，係屬二事，而原告解除契約乙節，於法無據，已如前述，均無從據為有利於原告之認定。原告雖以重大公共工程開工管制條件機關應辦事項檢核表及重大公共工程開工管制條件廠商應辦事項檢核表等主張申請挖掘道路許可證為被告之重要義務，且應於本工程開工前應即時履行完成之契約義務云云。惟查：上開原告援引原證6之附件（見本院卷第101-102頁），並非系爭契約之文件，被告自不受該文件之拘束；且查，申報開工為計算工期之基準，與實際於工地施工係屬二事，此觀原告提送之預定網狀圖（本院卷第126頁），開工後45天內屬前置作業足資證明。又依原告提送被告核定之整體施工計畫第捌章分項施工計畫8-1各分項施工計畫預定送審表（本院卷第270、第273-274頁），已載明尚須依預定期程提送擋土開挖計畫、混凝土澆置計畫、鋼筋施工計畫、模板施工計畫、AC施工計畫等，是上開各分項計畫本屬原告履約內容，迄被告解除契約止，均未獲原告回應。且按施工規範第02316章
3.2.10「工程施工前，施工廠商應先行試挖，以確實查明是否另有未知之地下管線或設施……以供道路施工、管理埋設及構造物開挖之依據。其試挖之位置及深度，應由施工廠商事先提出，經工程司核可後辦理。」是被告亦取得臺中市政府建設局所核發之道路挖掘許可書，經原告於105年9月2日收受後，原告亦未提送試挖計畫，未能進行試挖，並影響後續工程進行，終致遭被告解除契約，則系爭契約之解除顯屬可歸責於原告之事由，情節重大被告並未有未盡協力義務之情事，原告此部分之主張，顯不足採。
（四）被告依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分，應屬適法。
1.按「採購契約成立後，得標廠商未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限，或因可歸責於廠商之事由致解除或終止契約，不以全部可歸責為必要。」、「採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，如未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當政府採購法第101條所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，不以全部可歸責為必要。然若有部分可歸責於第三人或招標機關時，是否予以刊登政府採購公報，應審酌可歸責之程度，以符合比例原則。」最高行政法院105年度判字第121號、105年度判字第5號分別著有明文。
2.查系爭工程工期為330日曆天，並於105年8月1日開工後，因原告均無任何工進，被告多次函知就開工後45天內之前置作業應按時辦理，惟均未獲原告回應，原告已無履約之意思，被告一再函知原告應依契約履行相關約定，並再度於105年9月14日函知原告應辦理事項（本院卷第207頁），然原告仍均拒未履約，是系爭契約之解除，顯可歸責於原告。被告於105年10月24日通知原告解除契約且不發還保證金，於法有據。系爭契約之解除顯然可歸責於原告事由，且違約情節重大，是被告依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報，洵無違誤。
3.原告雖主張被告於105年10月24日解除系爭契約時，並未引用系爭契約29條第2款第6目，惟於原處分卻引用系爭契約29條第2款第6目而依據政府採購法第101條第1項第12款將原告列為不良廠商之處分，有認定事實不依據證據之違法與瑕疵云云。惟查，系爭工程工期為330日曆天，並於105年8月1日開工後，原告均無任何工進，被告一再函知原告應依契約履行相關約定，並再度於105年9月14日函知原告應辦理事項（本院卷第207頁），已如前述。且本院質之被告未經甲方核准逕行停工10日以上，是那10日？答稱：「原告於105年8月1日開工後並沒有就相關前置作業有任何工進，被告於105年8月9日催告，從105年8月11日開始都沒有任何工進」等語（見本院卷第334頁筆錄），則被告於作成原處分時記載原告有系爭契約第29條第2款第6目之情事，自無原告所指原處分認定事實不依證據之違法與瑕疵。
（四）綜上所述，被告已核定於105年8月1日開工，原告迄未提送各分項施工計畫及各項材料設備送審資料，亦未提送試挖計畫，未能進行試挖，致無法確定是否需辦理管線遷移，經被告通知限期辦理未果，遂於105年10月24日通知解除契約，並依據政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，依法尚無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分（含異議處理結果），認事用法，核無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 蕭 純 純
一、附錄本判決引用的相關條文及法令
1.政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
2.工程會所頒定之重大公共工程開工要件注意事項第3條規定：「注意事項所稱重大公共工程，指單一標案預算金額達新臺幣2億元以上，或經上級機關認定有列為重大公共工程之必要者。機關辦理未達新臺幣2億元之工程，得比照本注意事項規定辦理。以統包方式辦理之工程不適用本注意事項，其執行過程得參照第4點附件1、第8點附件2所列項目自行檢討。」第4條規定：「機關辦理重大公共工程，應自可行性研究或規劃設計階段即預先檢討『重大公共工程開工管制條件機關應辦事項檢核表』（以下簡稱機關應辦事項檢核表，格式如附件1）所列項目，妥善排定作業時程，並於招標前確實檢核。」
3.最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」附表、證據編號對照表：
┌─────┬─────┬─────┬─────┐│ │ │ │ ││證據編號 │證據名稱或│ 所附卷宗 │ 頁碼 ││ │內容 │ │ ││ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┤│原證1 │臺中市大里│ 本院卷 │第20-71頁 ○○ ○區○○路雨│ │ ││ │水下水道改│ │ ││ │善工程（第│ │ ││ │2期）工程 │ │ ││ │契約 │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┤│原證2 │原處分 │ 本院卷 │第73-74頁 │├─────┼─────┼─────┼─────┤│原證3 │異議處理結│ 本院卷 │第75-76頁 │├─────┼─────┼─────┼─────┤│原證5 │審議判斷書│ 本院卷 │第78-99頁 │├─────┼─────┼─────┼─────┤│被證23 │解約通知 │ 本院卷 │第204頁 │└─────┴─────┴─────┴─────┘