臺北高等行政法院判決
107年度訴字第454號107年11月15日辯論終結原 告 楊朝貴被 告 外交部代 表 人 吳釗燮（部長）訴訟代理人 黃仁良
吳佳恩洪瑮蓁上列當事人間復職事件，原告向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，經該院以中華民國107年3月20日107年度勞訴字第57號民事裁定移送本院，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被告代表人原為李大維，訴訟進行中，變更為吳釗燮，
茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許（本院卷第280頁）。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限」行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告於起訴時，聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告民國106年4月27日復職申請書作成復職處分。三、被告應給付原告新臺幣（下同）100萬元加班費，及100萬元電務津貼加給。四、被告應給付原告損害賠償金額3億元。五、訴訟費用由被告負擔」。嗣原告於民國107年11月5日準備程序本院詢問：「原告在本院有3件訴訟（案號分別為：107年度訴字第454、455、1137號），提起每件訴訟目的各為何？」原告答稱：「我提起訴訟要達到復職（107年度訴字第454號）、在職期間加班費（107年度訴字第455號）、我病倒後身心上的損失（107年度訴字第1137號）這3個目的，就我心靈上的損失已經提起國家賠償。」法官問：「就本院107年度訴字第454號部分。原告訴之聲明為何？」原告答稱：「請求復職。……就本院107年度訴字第454號部分。訴之聲明為：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告106年4月27日復職申請書作成復職處分。三、訴訟費用由被告負擔。如果有其他請求就撤回。」等語，經被告當庭表示同意（見本院卷第283、284頁），原告減縮變更聲明，合於前揭規定，爰予准許，且本件以原告申請「復職」為審理範圍，均先予敘明。
二、事實概要：原告原任被告亞東太平洋司專員，於103年3月1日自願退休生效。嗣原告於106年4月27日向被告申請復職，被告以106年6月22日外人任字第10641534280號函（下稱106年6月22日函）復以：原告如退休後擬再任公職，依現行相關人事法令，需經由外補程序方得進用；被告倘有遴選非現職人員職務之用人需求，將依規定公告於行政院人事行政總處事求人網頁，其可上網查閱及報名參加甄試等語。原告不服，於106年6月23日向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，保訓會以系爭106年6月22日函並非行政處分而決定不受理（案號：106年8月29日106公審決字第0198號復審決定書），原告不服，向本院提起行政訴訟，本院以107年1月25日106年度訴字第1291號判決撤銷上開復審決定，理由略以：系爭106年6月22日函係具有否准申請法效意思之行政處分，原告退休後，申請被告重新任用（復職）經原處分否准，應許原告提起訴願、行政訴訟以資救濟，惟原告退休後不具公務人員身分，如有不服應向行政院提起訴願，原告誤向保訓會提起復審，保訓會未為移送而逕為不受理之決定，核有管轄錯誤，自應撤銷復審決定，並由訴願機關就本案實體理由審酌後另為適法之決定等語，未據當事人上訴而告確定。被告爰依上開本院判決意旨，以107年3月7日外訴願字第10701005920號函，檢送訴願答辯書暨相關案卷予訴願決定機關行政院，原告則另向臺灣臺北地方法院民事庭起訴（案號：107年度勞訴字第57號，下稱臺北地院），臺北地院以系爭事件性質上屬公法上爭議事件，以107年3月20日107年度勞訴字第57號裁定移送本院管轄。嗣行政院以107年5月17日院臺訴字第1070171306號訴願決定書駁回原告訴願，原告不服，向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原告誤辦退休，經3年復健，爰申請復職，復職的方式，請
參考留職停薪的方式，保留原告退休的身分再另聘，因據聞再幾年要65歲才可以領年金，故復職期限是終身復職、溯及既往。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告106年4月27日復職申請書作成復職處分。
四、被告答辯及聲明：㈠原告向被告申請回復原職（終身復職）於法無據，按公務人
員任用法第10條第2項、公務人員考試及格人員分發辦法第9條、公務人員陞遷法第5條第2項及同法施行細則第3條第1項之規定，如原告擬再任為被告之公務人員，應俟被告依上開程序辦理公開甄選時，再將履歷資料投遞被告辦理甄選事宜，原告要求被告以復職方式任用，實於法無據。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按公務人員保障法（下稱保障法）第9條之1第2項規定：「
公務人員於停職、休職或留職停薪期間，仍具公務人員身分。但不得執行職務。」第10條第1項規定：「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職……。」第11條之1規定：「留職停薪原因消滅後或期間屆滿，有關復職之事項，除法規另有規定者外，準用第十條之規定。」第11條之2規定：「經依法休職之公務人員，有關復職之事項，除法律另有規定者外，準用第十條之規定。」準此，所稱「復職」係指經停職、休職、留職停薪之公務人員，仍保留其公務人員身分，於期間屆滿或原因消失後，回復其所受暫時停止之公職。次按依公務人員俸給法第27條授權訂定之同法施行細則第2條第3項規定：「本法第十四條及第十五條所稱再任，指公務人員卸職後，依法再行擔任政府機關各官等職務者。」據此，已退休之公務人員，憑其原具有之任用資格擬重新擔任公職者，應係「再任」，並非「復職」。㈡又按公務人員任用法第1條規定：「公務人員之任用，依本
法行之」第10條規定：「（第1項）各機關初任各職等人員，除法律別有規定外，應由分發機關就公務人員各等級考試正額錄取，經訓練期滿成績及格人員分發任用。如可資分發之正額錄取人員已分發完畢，由分發機關就列入候用名冊之增額錄取人員按考試成績定期依序分發，經訓練期滿成績及格後予以任用。（第2項）已無前項考試錄取人員可資分發時，得經分發機關同意，由各機關自行遴用具任用資格之合格人員。」而「用人機關職缺無公務人員各項考試錄取及申請補訓人員可資分配時，得報經分發機關同意後，自行遴用具任用資格之合格人員。但當年度經用人機關提報用人需求並列入考試類科者，於考選部舉行考試之日起至正額錄取人員分配結果公告日止，不得自行遴用具任用資格之合格人員」，公務人員考試及格人員分發辦法第9條規定定有明文。㈢再按「各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。如
由本機關以外人員遞補時，除下列人員外，應公開甄選：一、因配合政府政策或修正組織編制須安置、移撥之人員。二、職務列等、稱階、等階、級別（以下簡稱職務列等）相同且職務相當，並經各該權責機關甄審委員會同意核准對調之人員。三、依主管機關所定遷調法令，實施遷調之駐外人員」、「本法第五條第二項所稱各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。如由本機關以外人員遞補時，應公開甄選，指各機關人事單位於辦理陞遷前，應依本法第二條所定原則，簽報機關首長決定職缺擬辦內陞或外補後再行辦理。如擬外補，應將職缺之機關名稱、職稱、職系、職等、辦公地點、報名規定及所需資格條件等資料於報刊或網路公告三日以上。」公務人員陞遷法第5條第2項及其施行細則第3條第1項分別定有明文。
㈣復按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方
機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民須係就其依法申請之案件，行政機關有於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回情事，始得提起本條所規定之課予義務訴訟。至本條所稱「依法申請」，係指有法令賦予人民得向行政機關請求作成一定行政處分之謂。倘人民就非行政訴訟法第5條規定所稱之「依法申請」所為回復內容有所不服，則非屬得依行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟予以救濟之範疇。簡言之，依本條提起課予義務訴訟，須法令有賦予人民請求行政機關作成一定行政處分之權利，否則其「申請」即非屬「依法申請」，有最高行政法院102年度裁字第1211號裁定、101年度裁字第1791號裁定，可資參照。
㈤末按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規
定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」有最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。是行政訴訟法第107條第1項乃有關欠缺訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之課予義務訴訟，如無公法上之請求權存在，則為訴是否欠缺為訴訟標的之法律關係之要件，而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，應以判決行之。
㈥原告原係被告亞東太平洋司專員，於103年3月1日自願退休
生效，嗣於106年4月27日填具復職申請書，以其「誤辦退休，經三年復健」，向被告申請復職等語，有銓敘部103年2月14日部退一字第1033814776號函、原告復職申請書可稽（本院卷第59、88頁），為可確認之事實。按諸前揭規定，公務人員之申請復職，係以公務人員之身分尚屬存在為前提，即其職務尚獲保留，如停職、留職停薪等屬之，始有復職問題，如因辭職、資遣及退休而喪失公務人員身分，擬重新擔任公務人員，乃屬公務人員「再任」，而非「復職」。本件原告係退休人員，已不具公務人員身分，並非經停職、休職或留職停薪之公務人員，自無從回職復薪，其訴請「被告應依原告106年4月27日復職申請書作成復職處分」，應認其申請「復職」之真意乃求為再任公職。而申請再任被告之公務人員，應符合前揭公務人員任用法第10條第2項、公務人員考試及格人員分發辦法第9條、公務人員陞遷法第5條第2項及同法施行細則第3條第1項規定，惟被告並未依上開規定辦理公開甄選，原告申請再任被告之公務人員，亦不符合前揭再任規定之要件，從而原告申請被告以「復職」方式再任用，於法無據，被告否准其申請，核無不合。
六、綜上，原告提起本件課予義務訴訟，為無理由，被告否准其申請，核屬有據，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，聲明求為判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 吳 俊 螢法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 劉 育 伶