臺北高等行政法院判決
107年度訴字第412號108年9月19日辯論終結原 告 趙世琮訴訟代理人 蔡得謙 律師
蔡奕平 律師輔助參加人 南投縣政府代 表 人 林明溱（縣長）訴訟代理人 曾銀位
吳栢嘉被 告 經濟部代 表 人 沈榮津（部長）訴訟代理人 林永祥
林克韋蕭佩芬 律師上列當事人間水利法事件，原告不服行政院中華民國106年11月9日院臺訴字第1060189495號訴願決定，提起行政訴訟，經臺中高等行政法院107年3月2日107年度訴字第7號裁定移送前來，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時訴之聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）120,278,880元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣以原處分在起訴前已執行完畢且無回復原狀之可能，變更訴之聲明為：「一、確認原處分為違法。二、被告應給付原告新臺幣120,278,880元之損害賠償及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」並為被告所同意（本院卷第35至36頁、第66至67頁之筆錄），原告復陳明訴請確認原處分為違法，乃為據以依行政訴訟法第7條、國家賠償法第第2條第2項規定，合併請求被告負如訴之聲明第2項所示損害賠償責任，亦堪認有確認利益存在，是原告所為訴之變更核無不合，應予准許。
二、事實概要：
(一)原告就所有位於南投縣○○鎮○○段貓羅○○○區○○○○○段2226、2228、2230及2236地號土地（使用分區為特定農業區，重劃前地號各為新庄段第632-2、632-3、638、638-8，下合稱系爭土地），前曾申經行政院農業委員會中部辦公室（下稱農委會中辦）以民國88年7月13日88農中經字第70010號函核准容許作「金針菇舍設施」使用（下稱系爭農地使用許可），原告隨即申經南投縣草屯鎮公所核發89年3月3日89草鎮建(造)字第035號建造執照（下稱系爭建照）而在其上興建建物（後續增建則未經申請）。
(二)嗣後被告於98年9月23日調查認原告在系爭土地上所興建之地上物（下稱系爭建物）違反水利法第78條第4款規定，依同法第93條之4規定，以98年10月13日經授水字第09820268410號處分書（下稱前處分），限原告於99年4月30日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施，嗣後因系爭農地使用許可所涉事務權限轉由輔助參加人辦理，輔助參加人經現場查勘、調查後，認原告使用系爭建物之情形已與系爭農地使用許可所核准內容不符，遂以99年9月21日府農務字第09901973790號函《下稱99年9月21日函》廢止系爭農地使用許可在案。被告復於100年間催請原告依前處分履行，原告就前處分造成其無法使用系爭建物且負有拆除義務乙事，則主張係因輔助參加人層轉農委中辦核發系爭農地使用許可迄核發系爭建照之過程，有未善盡法定審查義務等情，訴請輔助參加人負國家賠償責任，經臺灣南投地方法院於105年1月30日以101年重國字第2號民事判決（下稱另民事判決）駁回原告之訴，未據原告上訴而確定，原告另亦曾對南投縣草屯鎮公所訴請確認系爭建照為違法，惟經臺中高等行政法院（下稱中高行）以原告無確認利益為由，於104年11月19日以104年度訴字第75號判決駁回原告之訴確定（下稱另建照判決）。被告所屬水利署第三河川局隨即於106年1月4日以水三管字第10502190700號函請原告續依前處分於106年4月15日前拆除完成，迨106年4月10日，被告復至現場稽查發覺原告仍未完全拆除上開河川區域內之建物，經重新調查審認依法應命原告拆除之具體範圍後，再以原告違反水利法第78條第4款規定，依同法第93條之4規定以106年4月11日經授水字第1062026813號處分書（下稱原處分），限原告於106年4月15日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施，如未履行，將交被告所屬水利署第第三河川局代履行，費用891,875元。原告雖不服提起訴願，惟仍於106年6月30日先依原處分自動履行而將系爭建物拆除完畢，嗣經行政院駁回訴願，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：
(一)系爭農地使用許可自始合法，則南投縣草屯鎮公所依此核發之系爭建照亦屬合法，原告所有之系爭建物既經主管機關即輔助參加人依法核發許可後始建造，且縱使系爭農地使用許可嗣後經廢止，在未經廢止前仍為合法有效之許可，且縱使系爭農地使用許可業經輔助參加人廢止，系爭建照迄今仍未經核發機關即南投縣草屯鎮公所廢止，基於系爭建物經拆除前仍有合法之系爭建照為據，對被告亦有拘束力，則被告以原處分命原告拆除系爭建物，即屬違法。
(二)至系爭建物於系爭建照範圍外之增建、改建部分，雖不在許可範圍內，惟興建時間已逾5年以上，被告得命拆除之公法上請求權亦因罹於5年時效而消滅，被告卻仍以原處分命原告拆除系爭建照範圍外增建及改建之部分，亦屬違法，此節在被告命原告執行原處分時，亦有告知被告，被告卻仍命原告履行，乃違法且有違誠信原則。另依系爭農地容許使用許可記載內容，即可知系爭建物並非供人生活起居使用之房屋，亦非從事物品之製造、加工之工廠，故非屬水利法第78條第4款及廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款所稱之工廠或房屋，應屬房屋、工廠以外，依廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款後段規定，得經主管機關許可而得合法設立之建設物，由系爭建照核發時水利法第78條第1項第1款規定，亦可知行水區內並非完全不得建造建物，且若主管機關認為應有為保護水道之必要而禁止在行水區內建造建物，亦當作成公告等行政處分而加以禁止，系爭建照核發時，被告並無禁止之行政處分存在，以本件情形亦無行為時水利法第78條第1項第9款規定之適用，且農委會中辦作成系爭農地使用許可時，又曾以副本告知被告所屬水利處，被告所屬水利處斯時亦未詳查或曾表示系爭農地使用許可對原告是否有危險之意見，均可見被告明知系爭建照為合法之情況下，仍執意以原處分命原告拆除系爭建物（含增建部分），為具有故意或過失之違法行為。又原告前訴請輔助參加人負國家賠償責任之另民事判決審理中，曾就系爭建物違調查估價，足認原告確因此受有120,278,880元之損害，為此除訴請確認原處分為違法外，並依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告負前開金額之損害賠償責任等語。
(三)並聲明：⒈確認原處分違法。⒉被告應給付原告120,278,880元之損害賠償及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、本件被告則以：
(一)系爭建物位於貓羅溪河川區域內，被告於88年2月1日接管貓羅溪後，系爭農地使用許可及系爭建照均未會同被告依水利法相關規定審查，卻逕由南投縣政府及所屬草屯鎮公所自行審查核發系爭農地使用許可及系爭建照與原告，原告在行水區、河川區域內之建造行為皆未經水利主管機關審查，自始違反河川區域禁建房屋或工廠之水利法等相關規定。而輔助參加人嗣後廢止系爭農地使用許可，亦係出於原告所有金針菇設施興建情形及作為住宅使用等，與系爭農地使用許可內容不符之理由，此屬可歸責原告事由，且系爭建照核發之前提即系爭農地使用許可既因廢止而不存在，系爭建照即屬違法之授益處分，並不因南投縣草屯鎮公所嗣後未撤銷系爭建照而可認為合法，此節亦據另建照判決在理由中予以指明，由此亦可見被告作成原處分，實屬合法，與系爭農地使用許可、系爭建照核發過程概無關連。
(二)關於水利法第93條之4回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施之處分，性質為非裁罰性不利處分，並非對原告有公法上請求權，更無裁處權時效之適用。又系爭建物於外觀上具有頂蓋、牆壁，於功能上係作為金針菇寮工廠及供原告起居生活使用，顯為供人進出使用之高密度利用，性質核屬水利法第78條第4款所稱工廠或房屋，此為水利法所禁止之事項，並不屬同法第78條之1第1款建造物得經許可範疇，且依行為時水利法第78條第1項第1款、第9款或現行水利法第78條第4款規定，及廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款之規定，均可知河川區域內施設工廠或房屋設有禁止規定，並非許可規定，原告所有之系爭建物係作為工廠、房屋而供人進出使用，依法自無許可之可能。況就原告申請系爭農地使用許可當時之規定，應由輔助參加人及其水利單位就水利法之適用為實質審查，而農委會中辦作成系爭農地使用許可，係依斯時臺灣省非都市土地容許使用執行要點第28點規定，副知被告所屬水利處、環保署中部辦公室、內政部中部辦公室（地政），此僅在通知被告有系爭農地使用許可經核准之事實，而非請被告所屬水利處確認或審查申請案事項，亦不得執此認原告興建系爭建物時有取得水利法主管機關之同意。是以，系爭農地使用許可既經廢止，且被告就原告之系爭土地亦完成徵收後，原告即應依前處分自行回復原狀，然原告遲不自動履行其公法上義務，並持續拖延多年，被告經調查現況後再以原處分命原告拆除系爭建物（含違建），自屬合法，並無國家賠償法第2條第2項規定之適用，原告請求被告損害賠償如訴之聲明第2項所示金額，反而有違誠實信用原則，且有權利濫用之情等語，資為抗辯。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件原告之輔助參加人南投縣政府則陳述以：系爭農地使用許可經核發後，係因現場查勘調查均發覺原告有未依核准內容而增建、作為住宿使用等情，因而依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第26條第2項規定，以99年9月21日函廢止系爭農地使用許可，並通知原告及南投縣草屯鎮公所，原告不服99年9月21日函雖循序提起行政訴訟，亦先後經中高行100年度訴字第186號、最高行政法院100年度裁字第2856號判決駁回原告之訴確定（下稱另容許使用廢止判決），可見輔助參加人廢止系爭農地使用許可，均符合相關行政程序法第123條第4、5款等規定，且此屬可歸責原告事由，原告應不得請求賠償或補償。另原告於101年8月9日曾主張因輔助參加人誤發系爭農地使用許可，致受有損害，依國家賠償法第2條第2項規定請求輔助參加人賠償，亦經另民事判決認定輔助參加人層轉原告之申請報請農委會中辦核准，並無違法等語。
六、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭農地使用許可（中高行卷第39至41頁）、系爭建照（中高行卷第51至53頁）、輔助參加人99年9月21日函（中高行卷第59至61頁）、被告前處分（中高行卷第57頁）、被告所屬水利署第三河川局106年1月4日水三管字第10502190700號函（中高行卷第165頁）、系爭土地建物查詢資料（本院卷第179至182頁）、另民事判決（中高行卷第85至105頁）、另容許使用廢止判決（本院卷第273至285頁）、原處分（中高行卷第29頁）、訴願決定（中高行卷第176至183頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：系爭建物是否為水利法第78條之1第1款之建造物，而非第78條第4款所列工廠或房屋？原告興建系爭建物而使用系爭土地之情形，是否屬於水利法第78條第1項第1、9款所規定一律禁止使用之行為，或係未依第78條之1、第83條等規定經許可而加以使用的情形？原告取得系爭農地使用許可、系爭建照時，由之前審查過程及農委會中辦曾經副知被告，被告並未曾為反對使用表示等情，是否即得認原告在其上建造系爭建物，屬於行為時水利法第83條規定得經許可為使用之情形？被告依水利法第78條第4款、第93條之4規定作成原處分，是否合法？原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，得否請求被告負賠償（含遲延利息)責任？應賠償之數額若干？
七、本院之判斷如下：
(一)按92年2月6日修正前水利法第78條第1項第1款、第9款即規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。……九、其他有礙水道防衛之行為。」89年11月15日修正前第10條規定：「省(市)、縣(市)各級主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。但應報上級主管機關。」依此授權規定由臺灣省於88年6月30日訂定之臺灣省河川管理規則（業於91年8月7日廢止）第3條第2項規定：「本規則所稱管理機關，在中央為經濟部水利處(以下簡稱水利處)；在縣(市)為縣(市)政府。並得請有關鄉(鎮、市、區)公所辦理轄內河川管理事項。」第15條第1項第3款規定：「為保護河防安全禁止下列事項：……三、○○○區○○○道治理計畫線範圍或堤防預定線內之土地，施設工廠、房屋或未經管理機關許可之建造物者。」
(二)次按水利法第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」（89年11月15日修正前規定：「本法所稱主管機關：在中央為中央水利主管機關；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。」）第78條第4款則規定：「河川區域內，禁止下列行為：……四、建造工廠或房屋。」第93條之4規定：「違反……第78條……規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰。」
(三)原告確有在河川區域建造屬工廠、房屋之系爭建物，已違反水利法第78條第4款之絕對禁止規定，由原告申請系爭農地使用許可之內容，亦涉及申請時（即92年2月6日修正前）水利法第78條之1第1款所明文禁止足以妨礙水流之建造行為，被告依法並不受系爭農地使用許可、系爭建照之拘束，原處分應無違誤：
1.查92年2月6日修正前水利法第78條第1項所列主管機關「應」禁止之各款行為，雖未列明行水區以外河川區域內建造工廠、房屋之行為，但依第10條授權由臺灣省政府訂定之廢止前臺灣省河川管理規則，既以第15條第1項第3款明文禁止在行水區以外河川區域內施設工廠、房屋之行為，針對河川區域內（行水區以外）施設工廠、房屋以外建造物（下稱其餘建造物）之行為，亦僅在例外經管理機關許可之情形，方不在禁止之列，衡酌工廠、房屋本涉及較高度使用，若經施設明顯有礙水道之防衛，臺灣省基於法律授權之地方自治權限，以前開規定明文一律禁止在河川區域內（行水區以外）施設工廠、房屋，並無違母法授權之意旨，應得適用，且前開規定既未賦予主管機關得視情形決定是否加以禁止之裁量權，可見在河川區域內（行水區以外）禁止施設工廠、房屋之效力，實乃基於前開法令本身公布生效之概括、抽象效力而來，並無待行政處分之作成，此由92年2月6日修正前水利法或廢止前臺灣省河川管理規則，均未見有針對在行水區內建造工廠、房屋得申經許可乙事為規定，亦可見一班。至於在河川區域（行水區以外）施設其餘建造物部分，廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款明文須經管理機關許可，方得為之，臺灣省基於因地制宜之具體情狀，考量工廠、房屋外之其餘建造物，因不同規模、施設方法等亦存在對水道造成相當之妨礙風險，故以原則禁止、例外許可方式加以管制，亦符合母法之授權意旨，且92年2月6日修正後水利法第78條之1第1款亦有相同規定（修正後已無行水區、河川區域之別）。簡言之，在河川區域（含修正前之行水區）建造工廠、房屋之行為，無論水利法第78條於92年2月6日修正前、後，均屬絕對禁止之行為，殆無疑義，在修正前行水區外之河川區域施設其餘建造物者，則同於修正後河川區域內施設其餘建物之情形，方有依廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款或修正後水利法第78條之1第1款規定，申經許可後得合法施設之餘地。
2.準此，本件被告作成原處分前之99年9月10日經輔助參加人至現場會勘時，即發覺原告所興建系爭建物樓地板面積約達7,924平方公尺、樓層2層，與系爭農地使用許可核准之面積2,994平方公尺、樓層1層等內容，明顯不符，斯時在場之原告亦不爭執96年間再行加蓋2樓乃未合法申請所增建，並當場據輔助參加人之承辦人員記明現況有經增建或鋪設水泥而擴大使用面積，存在系爭農地使用許可核准範圍外之未經許可使用行為，及現場為金針菇之生產使用，另原本系爭農地使用許可所核准之人員管制室，亦遭作為住宅使用等情，有輔助參加人提出之99年9月10日會勘紀錄表、原核准設施平面配置圖、現況圖可證（本院卷第402至404頁）；再經比對被告所屬水利署第三河川局委託中國生產力中心為調查系爭建物等補償費之參考用途，於98年10月13日至現場調查所製作之房屋價格調查表、房屋主要構造調查記錄、房屋標示調查記錄等內容（本院卷第435至446頁），亦可見有系爭建物部分供工廠倉庫、部分供住宅使用之記載，現況照片（本院卷第449至470頁）且明顯可見除部分外觀與一般住宅或工廠、倉庫無異外，內部並有放置電視機、沙發、存有用品等堪認經使用中之浴廁設備、玻璃木造隔間之房間、和室、鐵門，或經放置多部機器設備等情，上情均可見原告依系爭農地使用許可、系爭建照而興建後，除有逾越許可之增建、擴大使用範圍等情外，並有將系爭建物分別作為工廠、住宅使用之事實，此節由另容許使用廢止判決（本院卷第273至285頁）同係參採前開資料，基於原告確有將系爭建物部分作為住宅使用之事實認定，且憑此作為判決駁回原告之訴之理由之一，亦足佐證。是以，系爭建物既位於臺灣省政府71年12月10日71府建水字第157391號公告管理之貓羅溪河川區域線內，有該公告影本及空拍照片供參（中高行卷第146頁、第185頁），無論原告前申經系爭農地使用許可、系爭建照所核准之內容為何，被告作成原處分時，原告所建造之系爭建物既實質用為工廠、住宅，原告並因違反系爭農地使用許可為使用，致遭輔助參加人以99年9月21日函廢止系爭農地使用許可（原告雖提起行政救濟，經另使用許可廢止判決駁回原告之訴確定，本院卷第273至285頁），其所為已違反水利法第78條第4款之絕對禁止規定（原處分另載及行為時《即92年2月6日修正前》水利法第78條第1項第1款之規定，被告已有陳明並非原處分作成時所應適用者，請求予以刪除，本院卷第152頁之筆錄），殆無疑義，且依前揭規定意旨說明，如此建造行為並無得經許可後合法之餘地，被告因而依同法第93條之4規定，以屬下命處分（形成處分）性質之原處分，限期命原告回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施，核符規定，並無違誤。從而，原告訴請確認原處分違法，應無理由。
3.原告雖一再主張被告依水利法所為職權行使，應受系爭農地使用許可、系爭建照之拘束云云，與規定不符，並不足採：
(1)如前述，原告建造行為之實質內容為何，與前經許可之內容未必相符，此由另使用許可廢止判決認定原告違反系爭農地使用許可為使用，即可證明，是本件原告有無違反水利法第78條於92年2月6日修正前、後均絕對禁止之規定，本繫於其實質行為之審認，在河川區域（含修正前之行水區）建造工廠、房屋者，無論原告前曾否及取得如何內容之系爭農地使用許可，進而復申請取得系爭建照為建造，並無解於其前開實質建造行為屬違反水利法第78條第4款規定情形之認定。再者，縱使依原告申請許可所主張興建之農業設施等所在之系爭土地，其中位於92年2月6日修正前水利法所規定之行水區者為2226、2228、2230地號土地（71年間各為632-2、632-3、638地號，本院卷第179至181頁），僅2236地號土地（71年間為638-8地號，本院卷第182頁）位於行水區外之河川區域內，有河川圖籍、空照圖可按（本院卷第192至193頁、第218至219頁），並據被告陳明無訛（本院卷第198頁之筆錄），而若屬在行水區外之河川區域施設其餘建物之部分，固得適用廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款後段規定（原告88年4月12日申請時雖應適用88年6月30日修正前第17條第1項第3款後段內容相同之規定，惟系爭農地使用許可於88年7月17日核准時，此規定業經修正而移列條號），因而存在若申經許可後得合法施設之可能，但貓羅溪河川區域原屬臺灣省政府公告管理，並經被告陳明自88年2月1日起移由被告管理，有其提出之臺灣省政府水利處88年1月29日88水政字第Z000000000號函影本1份供佐（本院卷第163頁），依88年6月30日修正後、廢止前（下稱廢止前）臺灣省河川管理規則第3條第2項規定，此時得為許可與否之核定機關應為中央管理機關即經濟部水利處（若依申請時所適用88年6月30日修正前第3條第2項規定，管理機關亦為臺灣省政府水利處，均非輔助參加人或農委會中辦），而細觀原告提出申請經輔助參加人層轉由農委會中辦核定系爭農地使用許可之過程，原告乃依申請時（即88年6月29日修正前）「非都市土地使用管制規則」第6條規定提出申請，輔助參加人則依申請時「台灣省非都市土地各種使用分區農牧用地申請作農業、畜牧設施使用之申請、審查、核定事項」（本院卷第78至83頁）第4點第1項等規定提出審查意見後，報由農委會中辦核定，有原告88年4月12日非都市土地特定農業區農牧用地容許使用申請書、輔助參加人檢送之會勘紀錄表、簽辦單、簽辦意見表等件附於行政院農業委員會農糧署107年11月30日農糧企字第1070249758號回函檢送之系爭農地使用許可卷（第13頁、第6至12頁）可稽，依「非都市土地使用管制規則」第6條第3項規定所授權訂定之申請時「非都市土地容許使用執行要點」第9點末段，既仍明文：「……其涉及水利設施及河川者應依水利法……等有關規定辦理」，可見原告雖得申請農地使用許可，並非一旦農地使用許可經核准，即得排除所涉及水利法相關規定之適用，在未經被告移轉權限之情況下，仍應歸由被告依水利法規定為職權之行使，當先予釐明。
(2)進而，經比對系爭農地使用許可之審核過程，並未見有經濟部水利處（或臺灣省政府水利處）之參與，或曾事前通知該處表示意見等情，業經本院調閱系爭農地使用許可卷審核無訛，至多僅在農委會中辦核發系爭農地使用許可時，有將經濟部水利處列入一併副知之機關，惟此亦屬就許可決定所為事後之事實通知，仍無足認原告有依廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款後段申經許可之事實，是原告縱係依系爭農地使用許可、系爭建照之許可為建造（不含後續逾越許可範圍之增建等），且其建造情形存有若申經許可即無違水利法之可能，仍無解於其實際上並未依水利法第10條、廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款規定經許可之違法，甚為明確。
(3)況且，原告申請農地使用許可之內容若涉及在河川區域建造工廠、住宅行為（參照農會法第13條關於工廠得加入當地農會，或農業發展條例第50條關於鼓勵農民或農民團體實施產、製、儲、銷一貫作業而設置工廠等規定，可知農業設施仍有因從事農產品加工製造而作為工廠使用之問題），依廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款前段規定，本屬絕對禁止行為，要無因與水利法無關之系爭農地使用許可、系爭建照核發與否，即可解消法定禁止效力，本件由原告申請時所檢附非都市土地農業設施計劃書、切結書、承諾書、污染防制計劃書等內容（系爭農地使用許可卷第14至21頁），實均可見原告擬施設之農業設施面積達3,571.5平方公尺，具體內容尚包含鋼骨、RC造建築物、設置相關農機及工作人員管制室等，並擬以機械化、自動化生產農產品等，堪認有作為工廠使用之可能，如此即屬應適用廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款前段禁止規定之情形，則縱使原告自身未注意前開禁止規定，仍提出系爭農地使用許可、系爭建照之申請，復因系爭農地使用許可之審查，未考量配合前開禁止規定而僅由農委會中辦基於自身之主管機關權責為片面核准，仍無礙於本件原告在系爭農地使用許可、系爭建照核准範圍內之建造行為（不含後續逾越許可之擴大增建部分），仍須以違反廢止前臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款前段規定相繩之問題，原告謂被告須受系爭農地使用許可、系爭建照所拘束，足以排除水利法之適用云云，核與前開規定不符，要無足採；遑論原告所取得之系爭農地使用許可，既經輔助參加人以99年9月21日函廢止，原告雖提起行政救濟，仍經另使用許可廢止判決駁回原告之訴確定，則被告作成原處分時，原告亦已無從執業經廢止之系爭農地使用許可為主張。
4.另水利法第83條針對尋常洪水位行水區域之私有土地，明定得限制其使用之規定，在屬同法第78條絕對禁止規定之使用，即應限制而同在禁止之列，如此解釋方能達成第83條所揭示防止水患之目的，自難認本件原告建造行為係在私有土地，即得依第83條規定而無前開第78條絕對禁止規定之適用，亦予指明。
(四)又被告作成原處分所依據之水利法第78條第4款規定，既自始即禁止在河川區域為建造工廠、房屋之行為，違規建造行為人後續仍為使用之狀態，當亦在該規定禁止之列，而應就違規建造之工廠、房屋或建造物等，課以物之狀態責任，方能有效貫徹該禁止規定所欲達成之保護水道目的，而同法第93條之4關於主管機關針對違反前開規定情形，得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物之規定，則屬主管機關為水道防護之管制必要性考量，對人民作成不利之行政處分而為命令或禁止之權限行使，此以下命處分所課予之義務，雖限制或剝奪人民自由或權利，性質上仍不同於行政罰，且此為公法上法律關係之發生原因，受處分人未履行時，即生行政強制執行之問題，要非主管機關與人民間基於公法上關係所生請求權之行使，原告主張有行政程序法第131條關於公法上請求權時效規定之適用，容有誤解。此外，水利法第93條之4規定命行為人回復原狀、拆除等適當處分內容，主要在透過行政管制以防護水道之公共安全，若僅因時間之經過即得使人民違反行政法上義務之違法狀態合法化，卻對河川安全及周遭人民之生命、財產造成相當危險，顯不合理，以本件情形，原告違規建造後，續負有回復原狀之狀態責任，期限起算亦未必以建造行為結束時論之，尤其河川區域內如此規模、面積之建造，依社會通念原告亦不難認知此並屬令自身財產、生命安全陷於高度風險之行為，在難認被告係嚴重怠忽而長期未行使公權力、有違誠信原則，法又無明文之情況下，實亦難認有類推適用其他權利行使期限規定之必要，自無從謂被告作成原處分，有如原告主張因逾期行使而消滅之違法，亦予指明。
(五)末以，按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固有明文，而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費而為規範。查本件被告作成原處分，經核既無違誤，則原告於本件確認原處分違法訴訟中合併依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告賠償如訴之聲明第2項所示之損害，依據之前提即原處分為違法、原告遭受不法侵害之主張，即難認屬實，原告仍訴請被告賠償，因而失所附麗，亦不應准許。
八、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告依水利法第78條第4款、第93條之4規定所為原處分，並無違誤，原告訴請確認原處分為違法，並合併請求如訴之聲明第2項所示損害賠償暨遲延利息，均無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 李淑貞