臺北高等行政法院判決
107年度訴字第544號107年7月26日辯論終結原 告 台灣之星電信股份有限公司代 表 人 林清棠（董事長）訴訟代理人 呂書賢 律師
姜家康 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛（主任委員）訴訟代理人 賴加慶（兼送達代收人）
曹惠雯黃明超上列當事人間公平交易法事件，原告不服公平交易委員會中華民國107年3月2日公處字第107012號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣檢舉人檢舉原告於公司網站刊登跨年網速實測廣告（下稱系爭廣告）載有「賀！台灣之星跨年網速實測三連霸No.1」等圖文，並於民國106年1月1日發布新聞稿（下稱系爭新聞稿）載有「在2017年開春之際，台灣之星再度締造電信界亮眼成績，成功挑戰各大跨年晚會地點4G測速三連霸，完美展示台灣之星用戶享有全台個人頻寬最大的優勢。跨年尖峰時段22:00-00:30進行4G實測，台灣之星均速達67.6Mbps，遠勝同業10倍，再度蟬聯第一名。」及「根據2016/12/31跨年夜全台9個跨年晚會地點在尖峰時段22:00-00:30的實測結果，……下載網速台灣之星表現更加亮眼，均速維持67.6Mbps」等語，系爭廣告及系爭新聞稿（下合稱系爭廣告及新聞稿）整體予人有原告網速最快、遠勝同業10倍之印象，惟上開宣稱係以其自行測速之結果為廣告製作之基礎，且使用最高級用語連結客觀陳述，並無第三方公正單位之客觀數據可佐證，涉有廣告不實之情事。經被告函請原告陳述意見後，認定系爭廣告及新聞稿係就與服務品質相關而足以影響交易決定之事項為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定，爰以107年3月2日公處字第107012號處分書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰，並自原處分送達之次日起，立即停止刊登系爭廣告及新聞稿之違法行為。原告不服原處分關於罰鍰部分，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠依「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則
」（下稱上開處理原則）第1點、第3點及第8點規定，廣告之表示或表徵是否達「虛偽不實或引人錯誤」之程度，應以「該表示或表徵之內容，依相關交易相對人普通注意力之認知合併觀察，其整體印象及效果是否虛偽不實或引人錯誤，並是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定」為判斷標準，並應將廣告內容合併整體觀察，不應選擇性以部分廣告內容為判斷，逕自割裂認定有虛偽不實或引人錯誤。查系爭廣告刊載於原告4G上網31日免費體驗專案官網上，且該官網亦有設置超連結「免費試用」，供瀏覽系爭廣告之消費者點擊進入31日免費試用門號之申請登錄網頁，免費試用原告門號31日，以判斷原告門號4G網路速度之快慢。原告亦在該官網末尾載有「貼心提醒」，載明：「……前揭網速最高值為實驗數據，實際連線狀況仍需視使用者所處地理位置以及使用行為、設備與環境而定。」「3.上網實際速率將受用戶終端設備（包括手機、平板、網卡等）、使用地點、同一時間上網人數、網路環境、下載/傳輸方式、服務類型和服務平台能力等、建物遮蔽、地形及氣候等因素而有影響。」「4.上述係指台灣之星於2014年至2016年連續三年12月31日於台北/桃園/台中/台南/高雄各主要跨年活動場地實際測速之比較結果皆為第一（以上統計尖峰時間為12月31日22:00～1月1日00:30）。」則一般消費者得從上開「貼心提醒」之內容中，明確知悉系爭廣告所稱之網路速度三連霸，僅代表原告於特定時間、地點所實測之實驗數據，亦可得知申辦門號之實際上網速率將因用戶所使用之終端設備、建物遮蔽、地形及氣候等因素而有不同差異。是以，系爭廣告整體表徵內容不僅未有虛偽不實或引人錯誤之情事，亦未影響具普通注意力之消費者為合理判斷並作成交易決定，且系爭廣告已有公正客觀第三方機構之SPEEDTEST用戶實測數據加以佐證，未達公平交易法第21條第1項「虛偽不實或引人錯誤」之程度。
㈡按不實廣告之認定，應就廣告對市場競爭秩序影響及競爭同
業有無造成不公平競爭之情事加以判斷，上開處理原則第9點（應為第7點）及最高行政法院93年度判字第384號判決參照。查截至106年1月為止，系爭廣告之瀏覽量僅占原告全部官網瀏覽量之0.5％～0.6％，顯見一般消費者對系爭廣告之關注度極低，因此系爭廣告根本未影響電信市場競爭秩序。況原告在系爭廣告及新聞稿刊登後，曾調閱第三方機構Ipso
s Marketing自105年11月21日起至106年2月19日止所做之「月租型門號異動服務研究」，該研究顯示全臺灣15至64歲之1,400位行動電話月租型用戶中，取其未聽過個人頻寬一詞的用戶987人中，有高達49％之用戶仍認為能提供最大個人頻寬之電信業者為中華電信，足見系爭廣告及新聞稿之刊出，未造成一般消費者長期以來主觀認知之轉變，電信競業亦完全不受影響。則依上揭規定及判決意旨，難認系爭廣告及新聞稿達公平交易法第21條第1項所規定「虛偽不實或引人錯誤」之程度。
㈢參諸德國之不正競爭防止法已將「虛偽不實」之概念修改為
「引人錯誤」；美國聯邦交易委員會之用語雖為「不實廣告」，惟其定義卻以「引人錯誤」說明之，可知我國公平交易法第21條亦應按上開比較法之解釋，將可非難性著重於廣告具有「不實性」，倘廣告僅係「吹噓」、「誇大」服務或商品內容之「吹噓廣告」，則應為法律所容認。查系爭廣告及新聞稿未達至「足以使消費者因陷於錯誤而蒙受損害，或損害及於競爭同業之程度」，已如前述，當不具有「不實性」；此外，系爭廣告及新聞稿經與SPEEDTEST用戶實測數據互核未達不實程度，且其僅在說明前開數據顯示103年至105年跨年4G行動上網速率，原告在電信同業間均屬第1名，是按前揭說明，系爭廣告及新聞稿不應受公平交易法第21條之制裁。
㈣原處分有應調查而未調查、背於論理法則及證據與理由不符之違法：
⒈原處分稱原告103年自行施測之結果並未與相同限制及條件
之SPEEDTEST資料庫數據核對，亦未提供其他可資證明其為103年跨年行動上網速率高於其他電信業者之佐證資料云云。惟原告早已於原處分作成前，以106年8月11日台灣之星字第0000000000函表示，因儲存硬碟受損、時間久遠與人員離職等因素，致未能保存103年實測完整紀錄，倘被告就當年行動上網速率測試之執行細節或當時實測證明照有任何疑義，原告亦可聯繫當時執行相關專案之離職同仁出面說明等語。然被告於陳述意見程序中，從未要求原告提供承辦此專案離職同仁之年籍資料，即率認原告無法證明103年跨年4G行動上網速率高於其他電信業者，有應調查卻未調查之違法。況被告106年行陳述意見程序之時，距原告103年跨年進行4G行動上網速率實測，已時隔久遠，自難期待原告內部仍留存103年跨年實測結果證明照。
⒉再者，原告亦曾以106年8月11日台灣之星字第0000000000函
表示，105年於桃園藝文特區實測使用之Huawei Media PadX2並不支援FDD 2600MHz頻段，因此以此設備實測對原告較為不利；臺中洲際棒球場使用之實測手機型號雖臨時更換為
HTC One A9，然其與Samsung Galaxy S5之手機網路通訊協定均同時支援LTE700MHz/LTE 900MHz/LTE 1800MHz/FDD2600MHz頻段，故對實測之結果並無影響。況且原告於陳述意見程序中所提出之105年SPEEDTEST用戶測試數據，已明白顯示原告105年跨年4G行動上網速率均超越同業。故原處分以原告於105年跨年測速不同時段，所使用之智慧型手機型號未完全相同為由，逕論原告跨年4G行動上網速率3連霸之宣稱為不實，顯有背於論理法則及證據與理由不符之違法。
⒊又被告稱以SPEEDTEST數據為比較基礎，原告之上網速率約
僅為其他電信業者之2.4至3.1倍，認與其宣稱均速67.6Mbps及遠勝同業10倍等語與事實不符，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示云云。然查，原告105年跨年之4G行動上網速率，不論在實際上係高於電信同業2.4至3.1倍或10倍，均無礙於超越電信同業甚多、在電信同業間屬第1名之事實，雖系爭廣告所載之105年跨年4G行動上網速率與SPEEDTEST用戶測試數據略有差異，但該差異仍應在一般或相關大眾所能接受程度範圍之內。職是，原處分率認該差異非一般或相關大眾所能接受之程度，論斷系爭廣告及新聞稿係虛偽不實及引人錯誤，實有背於經驗法則之違法。
㈤縱認原告確實涉犯公平交易法第21條第4項準用第1項規定，
惟查，系爭廣告旨在吸引消費者「免費體驗」原告門號31日，非意在吸引消費者「逕行購買」商品或服務，則相較於一般違反公平交易法第21條之案例，原告違法行為之動機、目的較輕微。又系爭廣告及新聞稿未造成電信競業不公平競爭，亦未影響電信市場競爭秩序，則未對市場交易秩序造成危害。加以原告於106年1月份張貼系爭廣告及新聞稿，但隨即於同年2月底、3月底撤除，則原告刊登系爭廣告及新聞稿之持續時間甚為短暫；此外，相較於其他電信競業，原告之事業規模、經營狀況及市場地位相差甚遠，則依行政罰法第18條第1項及公平交易法施行細則第36條規定，原告應有可非難性較低之情狀。然被告從未針對上情逐一進行審酌，遽以原處分裁罰原告60萬元罰鍰，有裁量瑕疵之違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分關於罰鍰部分撤銷。
三、被告答辯略以：㈠按公平交易法第21條第1項所稱「虛偽不實」，係指表示或
表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。事業倘於廣告或以其他使公眾得知之方法，就商品或服務之品質為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反前開規定。又按事業為比較廣告，倘就自身與他事業商品或服務之比較項目，所引為比較之資料來源，不具客觀性、欠缺公認比較基準，或就引用資料，為不妥適之簡述或詮釋，亦違反前開規定。原告於網站刊登系爭廣告載有「賀！台灣之星跨年網速實測三連霸No.1」等圖文及系爭新聞稿載有「成功挑戰各大跨年晚會地點4G測速三連霸」、「台灣之星均速達67.6Mbps，遠勝同業10倍」、「下載網速台灣之星表現更加亮眼，均速維持67.6Mbps」等語，對足以影響交易決定之服務品質，為虛偽不實或引人錯誤之表示，被告認定其違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定予以處分，應無違誤。
㈡比較廣告常牽涉到被比較事業之市場競爭力及消費者對廣告
之信賴，故事業在為比較廣告前，應就廣告內容有合理之客觀證據以支持其廣告主張，以避免造成不公平之競爭行為而違反公平交易法。系爭廣告及新聞稿係原告（自行）以智慧型手機搭配網路速度測試軟體，測試主要電信業者103至105年跨年晚會活動期間4G行動上網速率，並以測試數據結果進行比較，非公正客觀之第三方機構所提出，其評比之結果是否合理、客觀，容有疑問，系爭廣告自會對被比較事業之公平競爭產生影響。雖原告稱系爭廣告及新聞稿之數據，已有OOKLA公司資料庫SPEEDTEST用戶實測數據佐證。惟原告僅能提供104年及105年之SPEEDTEST用戶實測數據，是103年跨年行動上網速率在無SPEEDTEST用戶實測資料庫數據或其他公正客觀單位資料佐證之情況下，原告逕以其自行測試之數據比較各家電信業者之行動上網速率，並於系爭廣告及新聞稿宣稱3連霸，顯逾越一般或相關大眾能接受程度之比較數據，已對於其他同業造成不利益之影響，難謂屬正當之競爭手段。雖原告稱消費者仍可藉由申請試用其31日免費體驗試用門號，判斷原告4G行動上網速率之快慢，惟此僅係該電信業者遵守主管機關國家通訊傳播委員會之要求，而對於廣告之內容，原告仍應負真實表示之義務。原告另稱消費者可藉由系爭廣告網頁之「貼心提醒」，知悉系爭廣告所稱網速3連霸之意涵與限制條件，惟其並無礙系爭廣告及新聞稿，已就足以影響交易決定之服務品質為虛偽不實及引人錯誤之表示。
㈢公平交易法第21條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具普
通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞（可能性），交易秩序即因此遭受破壞，至於受宣傳之對象是否因而受欺騙或受有損害，並非本條考慮之問題；廣告提供各類資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生不公平競爭之效果，故不實廣告不只損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任。是原告以系爭廣告之瀏覽量僅占其全部網站瀏覽量之0.5％至0.6％，辯稱一般消費者對系爭廣告之關注度極低；另以Ipsos Marketing公司之「月租型門號異動服務研究」資料，辯稱系爭廣告未轉變一般消費者長期以來對最大個人頻寬電信業者之主觀認知，並逕行推論系爭廣告未對電信競業造成不公平競爭，亦未影響電信市場競爭秩序云云，實無可採。
㈣原告亦自承並未取得103年OOKLA公司SPEEDTEST用戶實測數
據，系爭廣告所載各家電信業者103年之行動上網數據，係原告以自行測試所得資料製成；且系爭新聞稿以自行測試之行動上網數據宣稱「台灣之星均速達67.6Mbps，遠勝同業10倍，」、「下載網速台灣之星表現更加亮眼，均速維持67.6Mbps」等語，其與SPEEDTEST用戶實測數據之20.22Mbps平均下載速率，兩者間差距達47.38Mbps，原告上網速率約僅為其他電信業者之2.4至3.1倍，其與廣告用語之差距，已顯逾越一般或相關大眾能接受程度。是系爭廣告及新聞稿與SPEEDTEST用戶實測數據互核結果，已達廣告不實程度，原告所訴，難謂可採。
㈤原告所提出之103年至105年跨年行動上網速率實測證明照，
僅在佐證系爭廣告及新聞稿使用之數據資料係原告自行實地測試而得，與被告對於比較廣告案件之處理原則第4點所示之公正、客觀，係屬二事；況被告業就原告103年行動上網數據是否具公正客觀性乙事，數次去函詢問原告，以進行行政調查程序。此外，原告於自行實測之過程中，亦未能掌握其使用之智慧型手機型號，致有原告陳述書所載之手機型號與事實不符之情，惟上開情事益徵原告以自行實測之4G行動上網數據製作系爭廣告及新聞稿，其客觀真實性顯有疑義，已導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生不公平競爭之效果。
㈥被告對原告裁處罰鍰時，係依行政罰法第18條第1項及公平
交易法施行細則第36條規定，就案關違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度、違法行為應受責難程度、行為人之資力與其他因素等充分審酌，經被告委員會議綜合審議判斷後，處原告60萬元罰鍰，係在公平交易法第42條前段規定範圍內，並無裁罰過重之虞。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有檢舉函（原處分甲卷第1至2頁）、系爭廣告及新聞稿（原處分甲卷第4至5頁）、原處分（本院卷第29至36頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原處分是否於法有據？裁量是否過當？
五、本院之判斷：㈠系爭廣告及新聞稿之整體表徵係虛偽不實及引人錯誤，違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定：
⒈按公平交易法第21條規定：「（第1項）事業不得在商品或
廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。……（第4項）前3項規定，於事業之服務準用之。」第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；……」考諸公平交易法第21條之立法理由及修正理由謂「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止」「在不實廣告案件中，事業除以商品之價格、數量、品質、內容等事項為廣告以招徠交易相對人外，亦常以事業之身分、資格、營業狀況等與商品相關而具有足以影響交易決定之事項為廣告，以達招徠交易相對人之目的。」可知其規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。是本條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞（可能性），至於受宣傳之對象是否因而受欺騙，則非本條考慮之問題（最高行政法院98年度判字第94號判決可資參照）。
⒉次按上開處理原則第1點規定：「公平交易委員會（以下簡
稱本會）為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法（以下簡稱本法）第21條，禁止事業於商品（服務）或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定本處理原則。」第3點規定：「本法第21條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為，包括設置市招、散發名片、舉辦產品（服務）說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等。」第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7點規定：「判斷虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵應考量因素如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素者，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（三）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（四）表示或表徵有關之重要交易資訊內容於版面排版、位置及字體大小顯不成比例者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。（五）表示或表徵有關之負擔或限制條件未充分揭示者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。（六）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。（七）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（八）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（九）表示或表徵之內容對於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第8點規定：「（第1項）廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。（第2項）廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。（第3項）第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」再按公平交易委員會對於比較廣告案件之處理原則（下稱比較廣告處理原則）第1點規定：「為維護交易秩序與保障消費者權益，避免事業以不當比較廣告誤導交易相對人，形成不公平競爭，特訂定本處理原則。」第2點規定：「本處理原則所稱比較廣告，指事業於廣告中，就所提供商品或服務（以下簡稱商品）之特定項目，與他事業進行比較，以增進其交易機會。」第3點規定：「事業於比較廣告，就自身與他事業商品之表示或表徵，均應確保廣告內容與實際相符。」第4點規定：「事業於比較廣告，應以公正、客觀、比較基準相當之方式為之。」第5點第1目及第4目規定「事業於比較廣告無論是否指明被比較事業，不得就自身與他事業商品之比較項目，為下列之行為：（一）就自身或他事業商品為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。……。（四）引為比較之資料來源，不具客觀性、欠缺公認比較基準，或就引用資料，為不妥適之簡述或詮釋。」上開處理原則及比較廣告處理原則均係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，對法律為必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
⒊經查，觀諸系爭廣告（原處分甲卷第4頁）可知，網路頁面
上係刊載有「賀！台灣之星跨年網速實測三連霸No.1」等字，同頁面並載有智慧型手機搭配SPEEDTEST網路測速軟體之3張圖片，並分別標示原告於103至105年測試年度之測試數據於上開圖片之右側（分別為18.7Mbps、22.5Mbps及67.6Mbps），且與他業之測試數據並列顯示，予人整體印象為原告於103至105年連續3年跨年晚會活動期間之行動上網速率均優於其他電信業者。又細觀系爭新聞稿（原處分甲卷第5頁）其上載有「在2017年開春之際，台灣之星再度締造電信界亮眼成績，成功挑戰各大跨年晚會地點4G測速三連霸，完美展示台灣之星用戶享有全台個人頻寬最大的優勢。跨年尖峰時段22:00-00:30進行4G實測，台灣之星均速達67.6Mbps，遠勝同業10倍，再度蟬聯第一名。」及「根據2016/12/31跨年夜全台9個跨年晚會地點在尖峰時段22:00-00:30的實測結果，……下載網速台灣之星表現更加亮眼，均速維持67.6Mbps」等語，據此可知系爭新聞稿整體予人原告行動上網網速連續3年最快及其於105年跨年之網速遠勝同業10倍之印象。
⒋雖原告主張其數據皆經與OOKLA公司之SPEEDTEST資料庫核對
，且經其依條件篩選後之104年及105年SPEEDTEST資料庫數據分析結果，其於上開資料範圍內之行動上網速率確高於其他電信業者云云。惟查，原告自承其確實未購買OOKLA公司103年度SPEEDTEST用戶實測資料庫等情屬實（本院卷第142頁之準備程序筆錄）；參以被告曾就有關影響定點量測行動上網速率之主要因素，以及原告實測行動上網速率之方式是否具代表性、是否得以此數據逕行宣稱上網速率最快，及優於同業10倍等問題，於106年7月14日去函詢問財團法人電信技術中心（下稱電信技術中心），據電信技術中心106年7月27日復函表示：「（一）影響行動上網速率之主要因素很多，包括基地臺與手機載波聚合功能、基地臺建設密度、基地臺訊號涵蓋範圍、用戶使用手機環境、手機本身功能、用戶共享頻率資源、無線電波隨機傳遞特性、網路傳輸頻寬、應用服務類型、電信資費方案等因素。（二）……考量影響定點量測行動上網速率之因素眾多，本中心因未能詳實瞭解旨揭事業測試當下情境與設定，實難判別。」此有被告106年7月14日公競字第10614606821號書函、電信技術中心106年7月27日電信檢字第1060001408號函在卷可考（原處分甲卷第163至164頁、第176至177頁）。據此，原告以其行動上網測速方法所得之數據，在無103年SPEEDTEST資料庫客觀數據佐證下，爰難認原告所測數據具代表性，亦難認其103年網速第1名之宣稱係有憑據。而原告既僅能提供104年及105年之SPEEDTEST用戶實測數據，就103年跨年行動上網速率則僅有其自行測試之數據，在欠缺SPEEDTEST用戶實測資料庫數據或其他公正客觀單位以相同限制及條件之測試資料為比較基礎之情況下，其逕於系爭廣告及新聞稿宣稱「三連霸No.1」（指連續3年跨年行動上網速率高於其他電信業者），即屬欠缺客觀公正性之比較資料，顯屬易引人錯誤之表徵，衡情有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞，並對於其他被比較之同業造成不利益之影響，難謂屬正當之競爭手段。再者，依據原告所提出之104年及105年跨年之SPEEDTEST用戶實測數據（原處分甲卷第248至249頁、本院卷第79至80頁）可知，原告於104年及105年跨年之下載網速均速分別為22.72Mbps及20.22Mbps。則系爭廣告及新聞稿所載105年跨年之下載網速均速達67.6 Mbps，顯與前揭公正客觀之同年度資料庫數據差距達47.38Mbps，且原告上網速率約僅為其他電信業者（6.51Mbps至8.54Mbps不等）之2.4至3.1倍不等，系爭新聞稿卻宣稱網速遠勝同業10倍，此等表示內容明顯與事實不符，該差異難為一般或相關大眾所接受。是以，系爭廣告及新聞稿宣稱均速67.6Mbps及遠勝同業10倍等語，核屬就與商品相關而足以影響交易決定之服務品質事項，有虛偽不實及引人錯誤之表示。從而，被告認定原告違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定予以處分，於法並無違誤。原告上開主張，顯係避重就輕之詞，無足為對其有利之認定。
⒌至原告稱消費者仍可藉由申請試用其31日免費體驗試用門號
，判斷原告4G行動上網速率之快慢云云，惟此僅係電信業者遵守主管機關國家通訊傳播委員會之要求，原告對於系爭廣告之內容，仍應負真實表示之義務，並不因消費者有免費體驗而得卸免其責。原告另稱消費者可藉由系爭廣告網頁末尾載有「貼心提醒」，即得知悉系爭廣告所稱網速3連霸之意涵與限制條件，系爭廣告整體表徵內容未有虛偽不實或引人錯誤之情事云云。惟查，觀諸原告提出之系爭廣告網頁（本院卷第85至97頁之原證7）可知，其「貼心提醒」內容係置於系爭廣告網頁末尾，且字體遠小於「賀！台灣之星跨年網速實測三連霸No.1」圖文，顯見兩者於版面排版、位置及字體大小均不成比例；又「貼心提醒」僅記載：「……前揭網速最高值為實驗數據，實際連線狀況仍需視使用者所處地理位置以及使用行為、設備與環境而定。」「3.上網實際速率將受用戶終端設備（包括手機、平板、網卡等）、使用地點、同一時間上網人數、網路環境、下載/傳輸方式、服務類型和服務平台能力等、建物遮蔽、地形及氣候等因素而有影響。」「4.上述係指台灣之星於2014至2016年連續三年12月31日於台北/桃園/台中/台南/高雄各主要跨年活動場地實際測速之比較結果皆為第一（以上統計尖峰時間為12月31日22:00～1月1日00:30）。」等字，則衡情一般消費者於閱覽系爭廣告時，仍無從因有上開「貼心提醒」內容，即得明確知悉原告所謂實際測速所得之比較資料，其實係欠缺公認比較基準而不具客觀性。原告在明知上網速率之測試數據係因受用戶終端設備、使用地點、同一時間上網人數、網路環境、下載方式、建物遮蔽、地形及氣候等多重因素所影響，亦明知系爭廣告乃非基於公正、客觀、比較基準相當之方式所為之比較廣告，卻仍以系爭廣告方式呈現予一般消費者，由此反益徵原告係明知系爭廣告確係就足以影響交易決定之服務品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，而有誤導交易相對人及對被比較之其他電信業者形成不公平競爭之故意。是以，原告主張系爭廣告整體表徵內容未有虛偽不實或引人錯誤之情事云云，純屬其個人主觀之見解，已與常情有違，並非可採。
⒍又原告主張系爭廣告之瀏覽量僅占其全部網站瀏覽量之0.5
％至0.6％，一般消費者對系爭廣告之關注度極低；另以Ips
os Marketing公司之「月租型門號異動服務研究」資料，主張系爭廣告未轉變一般消費者長期以來對最大個人頻寬電信業者之主觀認知，並未對電信競爭業者造成不公平競爭，亦未影響電信市場競爭秩序云云。惟查，系爭廣告及新聞稿之傳播擴散程度，並非僅以網站瀏覽量為斷，或有經由閱覽者之口耳相傳、經由通訊軟體轉傳連結網址或截圖等方式予以間接散播，故系爭廣告及新聞稿之不實內容，仍有誤導交易相對人及對被比較之其他電信業者形成不公平競爭之風險存在。則原告此部分主張，並無足為對其有利之認定。
㈡原處分裁罰原告60萬元罰鍰並無裁量瑕疵：
⒈按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行
政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」次按公平交易法施行細則第1條規定：「本細則依公平交易法（以下簡稱本法）第49條規定訂定之。」第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」⒉經查，系爭廣告及新聞稿內容已違反公平交易法第21條第4
項準用第1項規定，業經認定如前，經被告依前開規定綜合審酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、原告於107年3月2日被裁罰時之資本額為420餘億元（本院卷第8頁、第162頁之原告公司基本資料查詢），其103至105年營業額各約53億餘元、90億餘元及98億餘元（本院卷第165頁之五大電信公司歷季營業收入表），系爭廣告期間自106年1月1日至2月24日，系爭新聞稿期間自106年1月1日至107年3月，以及原告屬第2次違法等相關情狀後，處原告60萬元罰鍰，係在公平交易法第42條前段規定範圍內，經核並無逾越或怠為裁量情形，於法要無不合。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分關於罰鍰部分並無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 黃玉鈴