臺北高等行政法院判決
107年度訴字第560號107年8月23日辯論終結原 告 陳小冬
蔣學澎共 同訴訟代理人 陳克譽 律師被 告 內政部代 表 人 徐國勇（部長）訴訟代理人 劉筆琴上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國107 年3月8日院臺訴字第1070164496號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告機關代表人原為葉俊榮，嗣於訴訟繫屬中變更為徐國勇，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告陳小冬（大陸地區人民）及蔣學澎於民國106年6月13日於大陸地區重慶市民政局登記結婚，原告陳小冬並於106年6月26日申請來臺團聚，被告於106年7月20日內授移北北服字第1060952944號（下稱原處分）以原告陳小冬曾違反社會秩序維護法（下稱社維法）第80條規定且經裁處為由，依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法（下稱進入許可辦法）第12條第1項第9款及第14條第1項第4款之規定，駁回原告陳小冬來臺團聚之申請，並限制其自106年2月20日出境之日起算3 年內，不予許可申請進入臺灣，原告陳小冬不服，就原處分提起訴願後，亦經行政院訴字第1070164493號駁回，原告均猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按婚姻自由乃受我國憲法第22條所保障之重要基本權利，
人民無配偶者本有包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之結婚自由，依司法院釋字第242、362、552、554、647 、
748 號解釋意旨，婚姻與公共利益攸關，國家應負有保障人民婚姻存續與圓滿之義務，且配偶雙方依民法第1001條負有同居之法定義務以營永久共同生活。原告於106年6月
8 日辦理結婚公證，應受憲法第22條所保障，不因其否曾有過不良紀錄等而受差別待遇。原處分實已完全剝奪原告同居並經營永久共同生活之權利，顯有悖於憲法保障人民婚姻自由之精神。
㈡進入許可辦法係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下
稱兩岸條例）第10條第3項及第16條第1項規定授權內政部擬訂。許可辦法第12條第1項第9款規定中之「善良風俗」，及社維法第3編第2章明定從事性交易為妨害「善良風俗」之行為，不解於「善良風俗」本質上為一規範性不確定法律概念，且非具有高度專屬性，依個人主觀意見不同，在認定上容易流於恣意；行政機關固有裁量之權限，惟應本諸憲法保障人民重要基本權利之本質而為裁量，方不造成不斷徒以違反「善良風俗」之行為，擴大過往對外籍配偶歧視之處斷，且被告作成原處分雖有其裁量權限，惟法院審判時仍得就具體案情適用法律，不受原處分之拘束。是被告徒以原告陳小冬曾違反社維法第80條（第3編第2章妨害善良風俗）經裁處為由，未經衡諸基本人權之保障並妥善就原告陳小冬之行為是否確為違反「善良風俗」之行為而適用法令，即逕依進入許可辦法第12條第1項第9款及第14條第1項第4款之規定否准本件申請，且有違100 年11月4日增訂社維法第80條第1款但書、第91條之1第1項至第
3 項之規定意旨，有違憲法之人權保障、正當性及必要性原則，自係違法。
㈢依進入許可辦法第12條第1項第9款「得」不予許可，可知
被告就是否應予許可一事仍有裁量空間，而上開規定已將舊法條文之「拘留」刪除，修正立法理由亦明白指出係有違反比例原則之虞，是限制人身自由或其他同等程度之手段來作為制裁性交易相關犯罪之手段，確實有違比例原則甚明。原告陳小冬固曾違犯社維法，然原處分及訴願決定僅以違反社維法之故即予否准，而原告陳小冬本有正當職業，因須扶養父母及其與前夫所生之子，其母二度住院，其因承擔龐大醫療照顧之費用，一時思慮不周而誤觸法網，其情可憫；又原告結為夫妻後，原告陳小冬已誠心坦白過往一切，獲得原告蔣學澎之諒解，已無任何再犯動機。被告未實質審酌即逕予駁回來臺團聚之申請，顯已構成「裁量怠惰」、違反比例原則，剝奪陳小冬成立婚姻、復歸正常家庭生活之機會，原處分應予撤銷。
㈣最高行政法院103 年8月份第1次庭長法官聯席會議（下稱
聯席會議）決議，固依行政訴訟法第5條第2項規定，以相關法令上並未賦予本國配偶有為其外籍配偶申請居留簽證之公法上請求權，而認本國配偶即不可能因主管機關之駁回該項申請而有權利或法律上利益受損害之情形。惟上開決議中曾出現相反見解，決議意旨有違司法院釋字第242、374、554、620、696、712 號解釋意旨，又此決議僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力。原告蔣學澎就本件原告陳小冬之申請遭否准，其權利或法律上利益應受有損害，而得依行政訴訟法第5條第2項提起本件訴訟，而具當事人適格。
㈤是原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告陳小冬106年6月26日之申請案件作成許可原告在臺灣地區團聚之行政處分。
四、被告則以：查原告陳小冬前於來臺個人旅遊期間，因從事性交易為臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）查獲，經原告陳小冬坦承不諱，並經萬華分局於106年2月15日依社維法裁處在案，嗣原告陳小冬未聲明異議並業完納罰鍰在案，原告陳小冬妨害善良風俗之事實足堪認定。依憲法第23條規定，為維持社會秩序或增進公共利益所必要者，得以法律限制人民之自由權利，且依司法院釋字第497 號解釋，認內政部依兩岸條例第10條之授權訂定進入許可辦法，係符合兩岸條例之立法意旨且未逾越母法授權，為維持社會秩序或增進公共利益所必要。至於進入許可辦法第12條第1項第9款所定之「違反善良風俗」固為不確定法律概念，惟查社維法第3編第2章已明定從事性交易為妨害善良風俗之行為。另依進入許可辦法12條第1項第9款及第14條第1項第4款規定，大陸地人民申請進入臺灣地區有違反善良風俗之行為者，其不予許可期間為3至5年，又被告為執行上揭辦法第14條第1 項及第2 項規定，統一認定基準而訂立「大陸地區人民申請進入臺灣地區不予許可期間處理原則（下稱處理原則）」，其中第2點第14款規定，有違善良風俗之行為，3年不予許可其申請進入臺灣地區；再次有違反善良風俗之行為，5 年不予許可其申請進入臺灣地區，而原告陳小冬係首次經查獲違反善良風俗行為，被告依前揭規定管制3 年不予許可其申請進入臺灣地區，屬最低管制年限，已考量原告陳小冬之最大利益，洵無裁量怠惰及違反比例原則之情形等語為辯。並聲明：
原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，有原告大陸地區登記結婚之公證書、萬華分局北市警萬分刑字第10630206700 號裁處書（下稱社維法處分）、訴願決定及原處分等件附於原處分卷（下稱原卷）、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告蔣學澎是否具有原告適格；被告以原告陳小冬曾犯社維法第80條經裁處為由，否准其來臺團聚之申請，並限制其自106年2月20日出境之日起算3 年內不予許可申請進入臺灣之原處分，於法是否有據。
六、原告蔣學澎起訴部分：㈠按「行政訴訟法第5條第2項：『人民因中央或地方機關對
其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。』人民根據此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。如果對於人民依法申請遭駁回之事件，法令上並未賦予第三人有為其申請之公法上請求權，第三人即不可能因主管機關之駁回該項申請而有權利或法律上利益受損害之情形。外國護照簽證條例第11條：『居留簽證適用於持外國護照，而擬在我國境內作長期居留之人士。』第12條：『外交部及駐外館處受理簽證申請時，應衡酌國家利益、申請人個別情形及其國家與我國關係決定准駁；……』同條例施行細則第6 條：『外交部及駐外館處應審酌申請人身分、申請目的、所持外國護照之種類、效期等條件，核發適當種類之簽證。』據此等規定可知，得以外國護照申請居留簽證者，限於持外國護照之外國國民，該外國國民之本國配偶，並無為其申請居留簽證之公法上請求權。又公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此兩公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。有明確規定者，例如公政公約第24條第3 項兒童之出生登記及取得名字規定，及經社文公約第13條第2 項第1 款義務免費之初等教育規定，始得作為人民之請求權依據。至公政公約第23條第1 項：『家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。』經社文公約第10條第1 款前段：『家庭為社會之自然基本團體單位，應儘力廣予保護與協助，其成立及當其負責養護教育受扶養之兒童時，尤應予以保護與協助。』就如何之請求權內容及要件，並未明確規定，不得據以認為本國配偶有為其外籍配偶申請居留簽證之公法上請求權。因此，外籍配偶申請居留簽證經主管機關駁回，本國配偶主張此事實，不可能因主管機關否准而有權利或法律上利益受損害之情形，其提起課予義務訴訟，行政法院應駁回其訴。」（最高行政法院103年8 月份第1次聯席會議決議參照）。又上開決議所憑之法理，於大陸地區人民申請來臺團聚遭主管機關否准之類似情形，亦應有其適用。
㈡次按自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願，訴願法第18條定有明文。
所稱「利害關係人得提起訴願」，係指行政處分對外所發生之法律效果，致第三人之權利或利益受有損害者，該第三人始得合法提起訴願。又所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果，致其權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之（最高行政法院75年判字第362 號判例意旨參照）。而夫妻各自為權利義務之主體，配偶之一方因行政機關作成違法或不當之行政處分，致其權利或法律上之利益受有損害，他方配偶並非當然為訴願法第18條規定之利害關係人（最高行政法院96年度判字第838號、98年度判字第798號、98年度裁字第3106號裁判意旨參照）。從而，我國人民之大陸地區配偶申請來臺團聚，經主管機關依兩岸條例等相關規定為否准來臺團聚之行政處分，我國配偶之自由遷徙權利（即出入境權或自由旅行之權利等）並未受該行政處分影響，且法令上亦未賦予第三人有為其申請之公法上請求權，是我國配偶尚不得對前述否准來臺團聚之行政處分提起課予義務之行政訴訟，若逕予提起，核屬欠缺當事人適格。
㈢原告蔣學澎固主張：其確就原處分否准原告陳小冬申請來
臺團聚，其權利或法律上利益應受有損害，最高行政法院103年8月份第1次聯席會議決議意旨有違司法院釋字第242、374、554、620、696、712 號解釋意旨，其自得依行政訴訟法第5條第2項提起本件訴訟而具原告適格等情。經查，本件原處分之相對人為具大陸地區人士身分之原告陳小冬，原告蔣學澎雖為其配偶，惟非原處分之相對人，法令上亦未賦予本國配偶得為大陸地區配偶申請來臺團聚之公法上請求權，原告蔣學澎本人之權利或利益，並未因原處分駁回原告陳小冬來臺團聚之申請而直接受有損害。被告固以原處分駁回原告陳小冬來臺團聚之申請，致原告陳小冬無法來臺與原告蔣學澎團聚，惟原處分並未直接發生使原告間婚姻關係消滅之法律效果，故原告蔣學澎因被告否准原告陳小冬來臺團聚之申請，尚非權利或法律上利益直接受有損害；至於最高行政法院103年8月份第1次聯席會議決議意旨，未見有何違反司法院釋字第242、374、554、620、696、712號解釋意旨，本件自應受其拘束，揆諸前揭規定及說明，原告蔣學澎提起本件課予義務訴訟，即屬原告不適格。
七、原告陳小冬起訴部分：㈠按「（第1 項）大陸地區人民非經主管機關許可，不得進
入臺灣地區。（第2 項）經許可進入臺灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。（第3 項）前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」為兩岸條例第10條所規定。次按「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證：……九、有違反善良風俗之行為。……」「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一，已入境者，自出境之日起，未入境者，自不予許可、撤銷、廢止許可之翌日起算，於一定期間內不予許可其申請進入臺灣地區停留。但曾入境已出境者，自出境之日起算：……四、有第12條第1 項第9 款、第18款情形者，其不予許可期間為3年至5年。」為兩岸條例第10條第3 項授權訂定之進入許可辦法第12條第1項第9款、第14條第1項第4款所規定。
㈡對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分
，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，固應由法律定之，惟法律明確授權以命令為之者，尚無違反法律保留原則可言。司法院88年12月3日所作釋字第497號解釋文以：「……內政部依該條例（兩岸人民關係條例）第10條及第17條之授權分別訂定『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法』及『大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。」明揭該解釋文所稱二許可辦法並未逾越母法（兩岸條例）之授權範圍，亦未牴觸憲法第23條之規定。又法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（司法院釋字第39
4 號解釋意旨參照）。進入許可辦法係規範大陸地區人民就申請進入臺灣地區之申請要件、許可及不予許可之程序，及撤銷、廢止許可之條件等，依上開司法院解釋意旨，尚未違背兩岸條例之立法意旨，亦未逾越母法之授權範圍，應予援用。
㈢繼按「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一
，已入境者，自出境之日起算；未入境者，自不予許可、撤銷、廢止許可之翌日起算，於一定期間內不予許可其申請進入臺灣地區停留。但曾入境已出境者，自出境之日起算：……有違反善良風俗之行為，3 年不予許可其申請進入臺灣地區；再次有違反善良風俗之行為，5 年不予許可其申請進入臺灣地區。」為處理原則第2 點第14款所規定。上開行政規則，係行政機關本於職權，依其行政目的，將不許可再申請依親居留之期間，依其情節作不同規定，顧及法律適用的一致性，乃訂定處理原則作為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。是被告辦理具體個案時，自得予以援用。
㈣經查，原告陳小冬係大陸地區人民，其前於106年2月15日
為萬華分局警員查獲有從事性交易之妨害善良風俗行為，違反社維法第80條第1 款，經萬華分局於106年2月15日作成社維法處分裁處罰鍰新臺幣1,500 元，陳小冬未於社維法處分送達之翌日起5 日內聲明異議，旋於106年2月20日出境之事實，此有萬華分局調查筆錄、萬華分局106 年11月6日北市警萬分刑字第10636856700號函、臺北市政府罰金罰鍰存查單、被告所屬移民署原告申請入境檔案等件附卷可稽（原卷一第19至26頁、原卷二第1至3頁），且為原告所不爭執並作為本件爭執之前提事實。嗣原告陳小冬以與原告蔣學澎於106 年6月8日結婚，於106年6月26日申請來臺團聚，即原處分係肇因於原告陳小冬因違反社維法而受有社維法處分，而社維法處分復因其未於法定期間聲明異議而生具不可爭性、不可撤銷性之形式存續力，而有妨害善良風俗之紀錄；而原告陳小冬「從事性交易」之行為，此非社會一般道德觀所能接受，更為立法者明定於社維法第80條第1 款，自屬違背善良風俗之行為無訛，是被告認定原告陳小冬有違反善良風俗之行為，實為允適，難認有何流於恣意之情形。則被告依進入許可辦法第12條第1項第9 款、第14條第1項第4款規定，不予許可陳小冬申請來臺團聚，不予許可期間自106年2月20日出境之日起算3年，經核並無不妥，無違兩岸條例授權規範大陸地區人民進入臺灣地區之旨，更與憲法第23條之規定意旨相符。㈤原告另主張原處分限制原告不得再申請依親居留之期間過
長，不僅有礙於家庭及婚姻關係之維繫照顧，亦影響家庭生計，所造成之損害與所達成之目的間顯失均衡，顯已構成裁量怠惰、違反比例原則，剝奪原告陳小冬成立婚姻、復歸正常家庭生活之機會云云。經查，進入許可辦法係規範大陸地區人民就申請進入臺灣地區之申請要件、許可及不予許可之程序，及撤銷、廢止許可之條件等，尚未違背兩岸條例之立法意旨，亦未逾越母法之授權範圍，業如前述。進入許可辦法第12條第1項業已明定有該條項各款情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可。而違反該辦法第12條第1項第9款情形者，依該辦法第14條第1項第4款規定自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算3年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請。復按行政程序法第159條第2項第2款規定「行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」被告為執行前開辦法而訂定處理原則，已依不同態樣、情節予以行政裁量，並明列管制期間，作為行使裁量權之基準，若所定裁量基準並非法定不許可再申請之最高期間，自難僅因未針對個案違規情節再為不同之裁罰基準，而當然遽爾得謂有裁量怠惰情事。被告審酌原告陳小冬前於106年2月間在臺灣地區曾有妨害善良風俗之行為及紀錄，於強制出境後，旋於106年6月間以結婚為由申請來臺團聚，此將被告對大陸地區人民入境管制產生影響，造成社會治安衝擊，危害戶政及入出境管理機關對於相關資料管理之正確性，情節非輕，而原告陳小冬係首次經查獲違反善良風俗行為，被告依上開處理原則規定，不許可其再申請進入臺灣地區期間，係自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算3 年，係屬法定最低管制年限，業已考量原告陳小冬之最大利益，經核被告之裁量已屬允適，亦與比例原則無違。原告陳小冬前開主張，自無可採。
八、綜上所述，原告陳小冬起訴主張各節，均無可採；原告蔣學澎就本件訴訟則不具當事人適格。被告以原告陳小冬因違反社維法第80條第1 款從事性交易，認其有妨害善良風俗之紀錄，否准其來臺團聚，並自其出境之日（106年2月20日）起算3 年不予許可申請進入臺灣地區，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，或與本件之爭執無涉，或對判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第104 條、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
書記官 吳 芳 靜