臺北高等行政法院判決
107年度訴字第567號108年3月27日辯論終結原 告 廖振岐訴訟代理人 葉慶人 律師複 代理 人 葉慶媛 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）訴訟代理人 劉建佑
何嘉福汪海淙上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年3月28日府訴二字第10709081200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人已由林洲民變更為黃景茂，並由黃景茂具狀聲明承受訴訟（見本院卷第247-248頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：臺北市○○區○○○路○段OOO號O樓至O樓建築物（下稱系爭建物）位於都市計畫第3種商業區，原告則於該建築物獨資經營新樂園養生館。臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）於民國106年11月12日在系爭建物內查獲涉嫌妨害風化罪情事，乃將原告移送臺灣士林地方檢察署(下稱士林地檢)偵辦，並檢送相關資料通知被告。案經被告審認原告違規使用系爭建物為性交易場所，違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條等規定，乃依都市計畫法第79條第1項前段規定，以106年12月6日北市都築字第10640614100號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並勒令原告停止違規使用系爭建物。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)原告無媒介性交易以營利之行為，新樂園養生館不符合供作性交易場所之要件：
1.大同分局雖曾以新樂園養生館負責人即原告與黃利蓉意圖使女子與他人為性交或猥褻行為之犯意聯絡，媒介女子彭小燕與男客吳信賢從事猥褻行為，並從中獲取不法利益，將原告以涉有妨害風化罪嫌移送偵辦，惟此業經士林地檢檢察官偵查後，以106年度偵字第17251號予以不起訴處分確定。茲本件事證顯示，女子彭小燕與男客吳信賢間從事猥褻行為，顯僅係彭小燕個人私下偶發之行為，並非原告所授意，亦非新樂園養生館所容任。此次女子彭小燕與男客吳信賢從事性交易之行為，對原告而言僅係一時偶然發生之活動，並未以反覆實施該活動為目的，是本件自不得逕為推論系爭建物已有供作性交易場所使用之狀態事實而有違臺北市土地使用分區管制自治條例第23條限定使用之行業或設施組別。況被告表示系爭建物自105年7月1日起至107年6月30日止，皆無民眾檢舉相關資料，原處分及訴願決定僅以原告員工一時與男客於密閉房間內從事性交易之行為，即遽然認定原告廖振岐於第3種商業區內將系爭建物供作性交易場所使用，而違反臺北市土地使用分區管制自治條例，核係對於都市計畫法第79條第1項之處罰構成要件事實「土地或建築物之使用」之定義與涵攝有所誤會，是原處分及訴願決定之作成顯有違誤。又本件既已經士林地檢檢察官予以不起訴處分，原處分據以裁處之基礎事實並不存在，被告在未有新事證之情形下，執意作出與上述不起訴處分相反之認定，自有違誤。
2.復按都市計畫法第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利」，而所謂商業區土地及建築物之使用，不得有礙「商業之便利」，應係指不得妨礙商業之方便性與創利性而言。本件原告於第3種商業區使用系爭建物經營按摩業，本即符合臺北市土地使用分區管制規則第23條限定使用之行業或設施組別，亦未有礙商業之便利，縱原告雇用之員工有一時私下從事性交易之行為而經查獲，然該行為僅為一次性之個人偶發狀況，與被告所引本院102年度訴字第72號判決及102年度訴字第1206號判決事實係經查獲多次反覆發生性交易之情形迥異，應無礙於商業之方便性或創利性。
3.末按臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1第2款係規定：「前條各使用分區使用限制如下：…二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用…」本件原告雇用之員工一時私下於密閉空間從事性交易之行為，應無礙商業之方便性及發展已如前述，更與公共安全無涉，復無證據顯示其二人帶有傳染病而有妨礙公共衛生之情，是本件訴願決定及原處分驟認原告所經營之系爭建物有違臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1第2款之規定，亦洵屬無稽。
(二)按「違反行政法上義務之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚以其行為具有主觀歸責事由即故意或過失為必要。而所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言」最高行政法院105年度判字第514號判決可資參照。本件情形，原告對於女子彭小燕與男客吳信賢從事性交易一節全不知情，案發當時亦未在場，且原告於聘僱新樂園養生館按摩師時除均要求其簽立不得在店內從事性交易或其他違法行為之切結書外，更告誡按摩師如有在店內從事性交易行為一律予以開除，不容忍默許按摩師從事性交易，且因有個人隱私權考量問題，所有按摩小房間均不會另行裝設監視器，原告無法掌控房間內是否有性交易之情事發生，自難認原告對於系爭建物違規作為性交易場所有何故意或過失違反監督管理義務。本件被告未舉證原告有何故意過失，即處原告20萬元罰鍰並勒令停止違規使用一節，洵有違誤。
(三)又按行政程序法第102條規定及行政罰法第42條本文規定之立法目的在於避免行政機關之恣意專斷，並確保受處罰者之權益。查本件情形核屬剝奪原告權利之行政處分，卻未於裁處前給予原告陳述意見之機會，逕依照大同分局106年11月23日函意旨，即遽為不利於原告之行政處分，以致於原告無法於行政程序中表達其所經營之新樂園養生館一直以來均合法正當經營，並提出其與按摩師所簽訂之切結書等相關證據。原處分顯已違背行政程序法第102條、行政罰法第42條等規定，而未保障原告之權益，有所瑕疵，於法未合。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告抗辯略以：
(一)原告主張新樂園養生館無媒介性交易以營利之行為，不符合供作性交易場所之要件，洵不足採：
1.大同分局106年11月23日北市警同分行字第10633980300號函所附彭小燕調查筆錄，其稱：「（問：你如何在上述包廂內以新台幣500元對價讓男客射精？）答：我用徒手未戴手套，我以一隻手上下不斷撫摸男客生殖器，他不到幾秒鐘就射精，射精後，他自己拿衛生紙擦拭……（問：你是否坦承從事半套即撫摸客人生殖器，直到射精為止性交易？）答：承認。（問：性交易對價為何？）答：新台幣500元。」吳信賢稱：「（問：本次你於上址包廂射精前，彭小燕除了脫下內褲外，有無從事其他幫助你射精的動作？）答：我們有彼此互摸，我有摸她胸部，她也摸我胸部，彭小燕上半身是穿著衣服的。彼此互摸直到射精為止。（問：你是否坦承從事半套性交易？）答：是。（問：本次性交易對價為何？）答：新台幣500元。」可知新樂園養生館從事性交易之違規事實至為明確，相關證人（從業女子與男客）均遭大同分局以違反社會秩序維護法第80條第1款規定裁處在案且未聲明異議。
2.查本件106年度偵字第17251號檢察官不起訴處分書略以：「106年11月12日凌晨0時37分許，員警前往新樂園養生館臨檢，雖查獲彭小燕與男客吳信賢從事性交易……惟證人彭小燕、吳信賢均證稱交易過程係吳信賢臨時提議額外提供500元酬勞，要求彭小燕提供手淫服務，彭小燕應允後，由彭小燕為吳信賢手淫等情一致，證人彭小燕並證稱：櫃檯人員有說不能幫客人作性服務……公司也不答應，公司不知道伊幫客人做性服務等語，核與被告前開所辯相符，此部分應堪採信……是由證人彭小燕、吳信賢之證述，無從認定新樂園養生館有媒介女子與男客為性交或猥褻服務。」然檢察官並非認定系爭建物內無性交易情事，且系爭建物遭大同分局查獲性交易，可知不起訴處分書僅能證明原告（負責人）無媒介色情，惟原告所經營新樂園養生館內仍有員工與男客從事性交易之事實存在，原告主張，洵不足採。
(二)都市計畫法主要係規範土地或建築物之「使用」，並賦予該等土地或建物之所有權人、使用人或管理人維持「合法使用」之義務與責任。本案原告（使用人）為系爭建物場所之實際負責人（商業登記負責人），亦即該場所之使用人或管理人，自應維護該場所內人、事、物處在合法使用之狀態，並負有排除違法狀態回復合法狀態之責任，故原告（使用人）雇用之彭小燕為不特定客人進行性交易之違規情形，應有不違背本意之間接故意，縱無間接故意仍有過失，因場所已發生性交易，負責人應維護場所合法使用，縱原告並未裝設監視器，現場負責人只要有作巡視，即可發現從業女子及男客討論性交易內容，可杜絕性交易行為發生，其未維護場所合法使用，應負過失責任。又於網路搜尋養生館關鍵字，幾百則皆為提供性交易服務之新聞，是經營養生館之負責人，對於類似場所恐成性交易場所，應可預見並有一定認識，對於受僱人違反行政法義務之發生，亦應加以注意並有防止建物違規使用之義務。然原告於警詢中表示對於從業之按摩師之國籍皆不清楚，可證原告於選任監督管理，並未積極防止違規狀態發生。原告既為實際負責人，已享受受僱人之利益，卻消極主張已請按摩師簽立切結書或貼公告，以避免行政程序行為所致之不利益，難認已盡防止違規發生之義務。況系爭建物內房間仍有隔間，具有獨立性及隱蔽性，是以在房間內仍有發生違法從事性交易之高度可能性，實難認原告已盡負責人之監督之責。如從業人員知道負責人會常巡邏，若進行性交易將被發現而遭開除，卻對於所簽的切結書及公告視若無睹，私下仍進行性交易，實有違經驗法則，更可見場所負責人的監督管理有嚴重過失。
(三)依本件刑事案件報告書，違法事實明確，調查筆錄並經當事人現場簽章，依行政程序法第103條第5款規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政機關得不給予陳述意見之機會，被告援引都市計畫法第79條之規定，以原處分處原告20萬元罰鍰並勒令停止違規使用，於法並無違誤。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除下述爭點外，為兩造所不爭執，並有都市計畫使用分區圖、原處分、訴願決定書附於處分卷可稽，並經本院依職權調取士林地檢106年度偵字第17251號及16676號卷（下稱17251號、16676號偵卷）暨不起訴處分書查閱屬實，應堪認定。惟依兩造前述主張答辯，本件爭點厥為：被告認系爭建物違規使用為性交易場所，違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條等規定，乃依都市計畫法第79條第1項前段規定處原告20萬元罰鍰，並勒令原告停止違規使用，是否合法有據？茲敘述如下。
六、本院之判斷：
(一)按為改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展，制定有都市計畫法，該法第4條規定：「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」而臺北市政府104年4月29日府都築字第10433041900號公告：「主旨：公告『都市計畫法第79條』有關本府權限，委任本府都市發展局辦理，並自公告之日起生效。……公告事項：『都市計畫法第79條』有關本府權限，委任本府都市發展局辦理，以該局名義行之。」故被告為臺北市政府都市計畫法事件之行政處分裁罰主體，核先敘明。又按都市計畫法第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」次按臺北市為提升都市生活環境品質，並落實都市計畫法之實施，依都市計畫法第85條規定制定臺北市都市計畫施行自治條例，其第1條之1規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府），並得委任市政府都市發展局（以下簡稱發展局）執行。」第10條之1規定：「前條各使用分區使用限制如下：……二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。……」第26條規定：「市政府得依本法第32條第2項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」而臺北市為落實都市計畫土地使用分區管制，依上開自治條例第26條規定之授權，制定臺北市土地使用分區管制自治條例，其第1條之1規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府），並得委任市政府都市發展局執行。」臺北市土地使用分區管制自治條例第23條規定：「在第3種商業區之使用，應符合下列規定：一、不允許使用（一）第35組：駕駛訓練場。（二）第38組：倉儲業。（三）第40組：農產品批發業。（四）第45組：特殊病院。（五）第46組：施工機料及廢料堆置或處理業。（六）第47組：容易妨礙衛生之設施甲組。（七）第48組：容易妨礙衛生之設施乙組。（八）第50組：農業及農業建築。（九）第53組：公害輕微之工業。（十）第54組：公害較重之工業。（十一）第55組：公害較嚴重之工業。（十二）第56組：危險性工業。二、不允許使用，但得附條件允許使用（一）第12組：公用事業設施。（二）第32組：娛樂服務業。（三）第34組：特種服務業。（四）第36組：殮葬服務業。（五）第44組：宗祠及宗教建築。（六）第52組：公害較輕微之工業。三、其他經市政府認定有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之土地及建築物使用。」準此，都市計畫範圍內商業區土地及建築物之使用，倘有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用情形，主管機關得依前述法律規定據以裁罰該土地或建築物所有權人、使用人或管理人，並勒令停止使用。
(二)查本件系爭建物位於都市計畫範圍內之第3種商業區，原告於該址經營「新樂園養生館」，被告以原告有違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條等規定，無非以大同分局106年11月23日函檢送之刑事案件報告書、臺北市政府執行「正俗專案」案件審核回復傳真表暨工作方案營業場所通報單與協查房屋納稅義務人資料傳真回復表、違反社會秩序維護法案件處分書、經濟部商業登記資料查詢資料、大同分局調查筆錄、現場照片等件為證。惟查：
1.106年11月12日凌晨0時37分，經警在原告經營「新樂園養生館」201包廂內，查獲按摩人員彭小燕以500元額外之代價為男客吳信賢提供半套性交易服務完畢乙節，業據彭小燕及吳信賢於警詢中證述在卷，互核相符（見17251號偵卷第28頁、第35頁），並有現場照片顯示及員警偵查報告表示（見本院卷第266-267頁、17251號偵卷第17頁）彭小燕於員警查獲時下半身未著褲子、正將褲子拉起，吳信賢則上半身赤裸，且現場有擦拭精液之衛生紙團等情，是於前揭時間，在系爭建物確有性交易情事，應堪認定。
2.然原告主觀上是否知悉、客觀上是否有媒介其僱用之按摩人員彭小燕與男客為性交行為乙節，查彭小燕於警詢時證稱：吳信賢是要求2小時指壓服務，收費1000元，按到警方快進入臨檢時，跟伊商議要伊幫忙打出來，伊說沒有這項服務，他說壓力大，很快就好了，伊還是說沒有這項服務，男客跟伊說沒關係，給伊500元好不好，伊考慮一下後，就說好啦，但沒拿到500元，伊平日從事按摩，只有這次才從事性交易，伊應徵時就有受告知不得從事違法如性交易服務等語（見17251號偵卷第28-29頁），並於偵訊中證稱：櫃檯人員有說不行幫客人為性服務，是違法的，當時男客要伊摸他時，伊有說沒這項服務，公司不知道，也未拿到錢等語（見16676號偵卷第63-64頁），核與證人吳信賢於警詢時證稱：伊告訴櫃檯進行2小時按摩指壓，費用1000元，已先付，按摩約40分鐘左右，伊向按摩師開口有生理需求，她表示說沒有做打手槍服務，伊表明500元，她考慮了一下後說好，500元還沒交給按摩師，就遭臨檢了等語（見17251號偵卷第34-35頁）相符。且櫃檯人員黃利蓉於警詢中陳稱：伊不清楚彭小燕與男客在包廂從事半套性交易之事，那是按摩師個人的行為，公司在按摩師應徵時，有簽下切結書，如果有從事性交易的事自己負責，伊只有按公司規定按摩的項目收費，當時男客要2小時指壓服務，已收1000元等語（見17251號偵卷第20-21頁），並於偵訊中陳稱：該男客並未跟伊說要做性交易，伊不知道包廂內的小姐會做性交易，該男客所付是單純按摩費用等語，亦核與彭小燕及吳信賢前揭證述相符。又本件在原告經營之新樂園養生館於前揭時間發生性交易情事，業經士林地檢檢察官就原告涉犯刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻行為而媒介營利罪嫌為不起訴處分確定，有士林地檢檢察官106年度偵字第17251號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第24-25頁），復經被告詢問本件查獲之大同分局表示，新樂園養生館於105年7月1日起至107年6月30日止並無遭檢舉案件（見本院卷第112頁）。是依前揭事證，僅足認新樂園養生館之服務人員彭小燕於按摩之際，與男客私下進行性交易行為，尚難認原告係事先知情。況觀諸大同分局臨檢紀錄表所載，按摩間房間並無設置門鎖（見17251號偵卷第59頁），而參之現場照片，201包廂門上設有透明窗戶，無任何遮蔽，自外可觀看內部情形（見本院卷第266-267頁），此亦經被告陳述在卷（見本院卷第281頁）。綜上，堪認原告就其經營場所，對於按摩人員與男客間私下從事性交易行為，已有防範及約束，尚無積極事證足認原告有何過失未盡其防止之義務。
(三)至被告抗辯於網路搜尋養生館關鍵字，幾百則皆為提供性交易服務之新聞，是經營養生館之負責人，對於類似場所恐成性交易場所，應可預見並有一定認識，現場負責人只要有為巡視，即可杜絕性交易行為發生乙節。然都市計畫法主要係規範土地或建築物之使用，並賦予該等土地或建築物之所有權人、使用人或管理人維持合法使用之義務與責任。而都市計畫範圍內商業區，以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用，已如前述。本件原告經營之「新樂園養生館」，位於都市計畫第3種商業區，亦經商業登記之核准，商業名稱為「新樂園養生館」，營業項目為「一、按摩業。二、美容美髮服務業。三、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。」有商業登記抄本可查（見17251號偵卷第53頁）。本件雖在系爭建物查獲有從業女子與男客進行性交易之行為，惟其係服務人員彭小燕於按摩之際，與男客私下進行性交易行為，難認原告事先知情，已如前述。是本件原告經營「新樂園養生館」，既無積極證據足認有將系爭建物作為性交易服務場所之違規營業行為，自難以其受僱人員之個人行為，即認「有礙商業便利、發展，或妨礙公共安全、衛生之使用」，況如原告經營之「新樂園養生館」為性交易服務場所，應不至於如大同分局回覆被告所表示之該館於105年7月1日起至107年6月30日止2年間無遭檢舉案件等語，已為前述，是被告僅以「被查獲提供從業女子與男客從事性交易，違規使用為性交易場所」，為本件原處分，核有違誤，並於審理中僅以經營養生館之負責人，對於類似場所恐成性交易場所，應可預見並有一定認識，只要有為巡視，即可杜絕性交易行為發生等推測補充裁罰理由，然本件經調查後仍查無具體事證，難謂僅以推測即可認定原告有過失未盡防止之義務。
七、綜上所述，被告在無其他積極證據情形下，僅以查獲從業女子彭小燕與男客吳信賢從事性交易，即認原告將系爭建物違規使用為性交易場所之情，其認定事實容有違誤，被告進而以原告違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條等規定，遂依都市計畫法第79條第1項前段規定，以原處分處罰鍰20萬元並勒令停止違規使用，即難謂適法，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 侯 志 融法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 陳 又 慈