臺北高等行政法院裁定
107年度訴字第570號107年9月13日辯論終結原 告 林瑤章訴訟代理人 蘇衍維 律師
黃伊平 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 張哲平（司令）訴訟代理人 李康瑋
鄭彗伶董哲宏上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國107年3月16日107年決字第016號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條亦定有明文。
（一）前開所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純事實之通知，既不因該項通知而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟。而提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴亦屬不合法，行政法院應以裁定駁回之。
（二）承上，依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，以人民已依法申請之案件，遭主管機關駁回或於法令所定期間內應作為而不作為為要件。又提起課予義務訴訟（及行政訴訟法第4條之撤銷訴訟），以經合法訴願為要件如前述，倘未經「合法申請」，行政機關亦未為准駁之處分，而逕提起之訴願自非合法；同理對不合法之訴願提起行政訴訟，其起訴亦同屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。
二、事實概要：
（一）原告原為空軍少校，於民國81年10月9日退伍，支領退休俸，90年3月16日任職財團法人國家實驗研究院國家太空中心副研究員職務，因自94年1月1日起月支數額新臺幣（下同）9萬5,836元至10萬4,536元，已達87年10月29日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例第32條、國防部98年6月11日令頒之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱退除給與發放作業規定）第12點第8款及95年4月10日令頒之軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務有關停止、恢復退除給與及優惠儲蓄存款處理原則所定停發退休俸及停止保險退伍給付優惠存款標準，經被告以99年12月17日國空人勤字第0990014352號函（本院卷第84頁，下稱停發退休俸處分）核定停發退休俸及停止保險退伍給付優惠存款，並溯至94年1月1日零時生效（本院卷第84頁）。99年12月24日，被告再以國空人勤字第02990014616號函財團法人國家實驗研究院國家太空中心略以：原告支領退休俸期間再任政府捐助成立之財團法人職務94年1月1日至99年12月31日溢領退休俸270萬7,160元暨保險退伍給付優惠存款利息24萬8,902元，應負責於限期內追（扣）回（詳本院卷第87頁）。原告不服被告停發退休俸處分提起訴願，經國防部100年4月25日100年決字第037號訴願決定，以其提起訴願已逾法定期間，不予受理（本院卷第107頁）。因原告未提起行政訴訟，該處分已告確定（本院卷第135頁）。
（二）100年8月30日，被告以國空人勤字第1000010135號函通知原告，94年1月1日至99年12月31日溢領退休俸270萬7,160元暨保險退伍給付優惠存款利息24萬8,902元，應於文到10日內繳回（本院卷第110頁）。103年4月30日，臺灣新竹地方法院以新院千95執莊字第12807號執行命令，扣押原告對第三人財團法人國家實驗研究院國家太空中心之薪資債權（本院卷第90頁）。106年2月16日，被告以國空人勤字第1060001721號函核定原告脫離公職恢復退休俸，並溯至000年0月0日生效，恢復支領退休俸（本院卷第92頁）。
（三）原告分別於106年8月16日、9月18日及10月30日以停發退休俸處分違反法律保留原則，向被告陳請補發其自100年1月1日起至105年12月31日止停發之退休俸及優惠存款利息，並返還追繳其自94年1月1日起至99年12月31日止已受領之退休俸及優惠存款利息，共計349萬5,562元（本院卷第18-29頁）。經被告106年11月2日國空人勤字第1060012464號函（下稱106年11月2日函，即本件原告主張之原處分）復略以：依司法院釋字第443號解釋及臺北高等行政法院99年訴字第2094號判決意旨，退伍除役優惠儲蓄存款辦法，係屬給付行政措施，且僅適用於特定族群，其受法律規範密度較限制人民權益者寬鬆，無以法律或法律授權的命令為依據之必要；嗣為杜絕退休（退伍、退職）公務人員（軍、公、教）轉（再）任財團法人單位支領雙薪爭議並建立制度，所訂退除給與發放作業規定第12點及軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務有關停止恢復退除給與及優惠儲蓄存款處理原則(一)規定，在具備一定條件下，限制按月支領優惠存款利息，亦符合正當性及公平性，無違法律保留原則及公平原則；被告依國防部令頒優惠存款處理原則據以辦理，尚無違反法律保留原則等語。原告不服，提起訴願。經國防部107年3月16日107年決字第016號訴願決定不受理，原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）被告106年11月2日函覆足認具有否准原告請求之意思表示，而發生法律上之效果，為一行政處分：
１、原告依據陸海空軍軍官士官服役條例第23條就軍人退伍除役及給與規定，以及同條例第25條規定之標準，得請求被告給付退休金。查原告分別於106年8月16日、106年9月18日以及於106年10月30日發函向被告請求為核准補發(返還)前就任公職停發及溢領俸金之行政處分，惟被告於106年11月2日函覆告以「本案林員陳情本部依上開國防部命令追繳其自94年1月1日至99年12月31日之退休俸金暨保險退伍給付優惠存款，違反中央法規標準法第5條第2款，關於人民之權利義務，應以法律定之乙節，然退除役官兵之退除給與及保險退伍給付優惠存款，依前揭說明應屬給付行政範疇，參酌司法院大法官釋字第443號解釋理由書關於給付行政措施，其受法律規範之密度較限制人民權益者寬鬆及臺北高等行政法院99年訴字第2094號判決之意旨，本部依國防部令頒優惠存款處理原則據以辦理，尚無違反法律保留原則。」，似無明確予以否准之字句，故訴願決定認為非行政處分，而為不受理之訴願決定。
2、惟查，原告係向被告請求「返還原告於94年1月1日至99年12月31日之退休俸270萬7160元及優惠款利息24萬8902元」、「給付自100年1月1日起至105年12月31日止之退休俸計222萬672元」，以及「撤銷原告於106年3月23日收受法務部行政執行署新竹分署執行命令」，是以原處分僅以國防部命令追繳其自94年1月1日至99年12月31日之退休俸金額暨保險退伍給付優惠存款，並無違反法律保留原則函覆原告，被告不僅認為其追繳原告94年1月1日至99年12月31日之退休俸額及優惠存款利息及停發原告100年1月1日至105年12月31日止之退休俸金額及優惠儲蓄存款利息符合法律保留原則，更是拒絕原告向其請求返還及給付共349萬5562元之退休俸金額及優惠儲蓄存款利息，實乃有就原告所請求之事項「以不受理駁回聲請」之意旨，已足認具有否准原告請求之意思表示，而發生法律上之效果，是屬侵害原告之財產權之消極侵益拒絕之行政處分，原告自得依訴願法第1條第1項本文及第81條第1項規定請求撤銷被告106年11月2日函並就原告申請補發（返還）前就任公職停發及溢領之退休俸金額請求為核准之行政處分。
（二）被告否准原告之請求無非係以總統95年2月6日公布之立法院審查95年度中央政府總預算案審查總報告通案第12項決議（下稱系爭決議），以95年4月10日陸瞻字第0950001864號令頒「軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務有關停止、恢復退除給與及優惠儲蓄存款處理原則」第1點，及98年6月11日國人勤務字第0980007804號令修頒陸空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第12點第8款規定，支領退除給與人員再任政府捐助成立之財團法人職務者，有關停止恢復給予即優惠款處理原則為據。惟查立法院系爭決議屬預算法第52條第1項所定之附加條件，顯不具有法律位階之拘束力，尚不得違反現行有效之法律，而被告前開命令，依中央法規標準法第11條規定，不得牴觸法律，否則，即應認其對外不發生拘束力。而立法院系爭決議及國防部系爭命令乃係要求政府捐助成立之財團法人，對已領有月退休金及優惠存款利息之軍公教退休（伍、職)轉任，且其現時薪資超過3萬1,200元之現職勞工，溯自94年1月1日起予以減薪，其減薪金額即為該現職勞工所領月退休金及優惠存款利息之總和，已違反中央法規標準法第5條第2款規定之法律保留原則規定，並牴觸勞基法第21條第1項規定，對原告自不發生拘束力。此徵諸監察院對行政院就退伍軍職人員再任財團法人職務，適用國防部系爭命令，停止領受退休給予，涉及人民之工作權及財產權，卻未以法律明定，實與法律保留原則不符而提出糾正案益明，此有最高法院確定之臺灣高等法院105年度重上字第56號民事判決可參。
（三）綜上，原告依陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第25條規定向被告請求補發(返還)前就任公職停發及溢領之俸金之核准行政處分，惟被告以原處分否准之，已違反中央法規標準法第5條第2款，關於人民之權利義務，應以法律規定之法律保留原則，屬違法行政處分，被告應依法作出給付處分。查原告每半年俸金為15萬9,534元、主副食實物代金5,580元、年終慰問金3萬9,884元，故101年1月1日至105年12月31日應受領之退休俸金額為222萬672元，計算式如下：〔(159,534+5,580) *2+39,884) *6=2,220,672〕。而目前原告已受追繳127萬4890元，故被告應返還並給付原告共計349萬5,562元。爰依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟（依陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第25條規定）並聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、被告應作成給付原告349萬5,562元之退除給與行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：
（一）本案無行政處分之存在，原告起訴不合法定程式：查原告不服被告停發退休俸處分，訴經國防部訴願審議委員會100年4月25日100年決字第037號訴願決定，以其提起訴願逾法定期間不予受理。因原告當時並未提起行政訴訟救濟，該處分已告確定，自不得嗣後再行爭執（最高行政法院95年度判字第134號判決參照）。是被告系爭106年11月2日函僅係就原告陳請事項，說明停發退休俸處分之法令依據，核其性質為單純的理由說明，不因而生法律上之效果，屬觀念通知，非行政處分，原告對之提起行政訴訟，於法未合。
（二）國防部頒訂「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」及「軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務有關停止恢復退除給與及優惠儲蓄存款處理原則」，符合正當性與公平性，無違法律保留原則及平等原則，應得予適用：
１、按給付行政措施屬低密度法律保留，應對何一群體、何種事項為給付，給付的種類、項目為何，應由行政機關基於行政的積極性、公益性，酌量當時社會經濟狀況、財政收支情形，除非涉及公共利益的重大事項，應有法律或法律授權的命令為依據之必要外，應有行政機關整體性考量的自由形成空間，此見司法院釋字第443號解釋理由意旨可知。次按行政程序法第159條至第161條規定，上級機關對下級機關，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，包括組織事務之分配、業務處理方式、人事管理，所為之一般性規定，係屬行政規則，即屬上級機關對下級機關，依其權限或職權所為規範機關內部秩序或運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性規定，經有效下達下級機關後，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。
２、國防部為鼓勵儲蓄風尚、優惠退伍除役官兵訂定的退伍除役優存辦法，係屬給付行政措施且僅適用於特定族群，其受法律規範密度較限制人民權益者寬鬆，無以法律或法律授權的命令為依據之必要。為杜絕退休（退伍、退職）公務人員（軍、公、教）轉(再）任財團法人單位支領雙薪爭議並建立制度，對於軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務，在具備一定條件下，限制按月支領優存利息之前揭退除給與發放作業規定及軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務有關停止恢復退除給與及優惠儲蓄存款處理原則，參酌司法院釋字第443號解釋理由書關於給付行政措施，其受法律規範之密度較限制人民權益者寬鬆，且前揭規定既經有效下達，自具有拘束訂定機關及下級機關及屬官之效力，符合正當性與公平性，而無違反法律保留原則，被告前以停發退休俸處分停發原告退休俸暨停止保險退伍給付優惠存款，並溯自00年0月0日生效，於法有據。
３、107年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項前段停發退休俸之立法源由，係考慮領取月退休俸人員再任公職，似有向國家領取二份實質「薪給」，同時亦與國家照護退休或退除役軍、士官生活原意不完全相符。國防部以總統95年2月6日公布之立法院審查95年度中央政府總預算案審查總報告通案第12項決議為依據，以95年4月10日睦瞻字0000000000號令頒「軍職退伍人員再任政府捐助成立之財團法人職務有關停止、恢復退除給與及優惠儲蓄存款之處理原則」及「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」，被告參酌上開函釋旨意即規定，於原告再任政府捐助成立之財團法人職務，且由公庫支給薪俸達停發標準時，認其適用上開條例第32條有關停支退休俸法律，即未逾立法原意，亦未創設性限制人民權限或增課人民義務，合於平等原則，而原告亦未因此發生信賴基礎，被告在原告再任政府捐助成立之財團法人職務領取高於委任最高職等之薪俸時，停發並追繳符合比例原則，且不致造成原告基本權的侵害，亦與法律保留原則無違。
（三）綜上，本件原告所提顯無理由，爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件原告之訴不合法，應裁定駁回。
（一）本件事實經過詳如事實概要欄記載外，原告經本院闡明後，明確主張本件乃提起課予義務之訴（且並非對被告停發退休俸處分請求重開程序），並主張原告於106年8月16日、106年9月18日兩件書函為本件（向被告之）請求，而被告則以系爭函文回覆。再查，原告106年8月16日、106年11月2日函僅在指摘被告停發退休俸處分違反中央法規標準法等法律與法律保留原則不符，並認被告（停發退休俸處分）追繳94年1月1日至99年12月31日已領之退休俸及優惠存款利息及停發100年1月1日起至105年12月31日之退休俸及優惠存款不合法，並請被告返還及補發上開期間之退休金及優惠存款利息等；核未敘明係依據陸海空軍軍官士官服役條例第23條及第25條等法律規定向被告請求。且查，被告系爭函文亦僅敘明前揭停發退休俸處分並未違反法律保留原則等語，亦詳如上述。
（二）再查，被告於本院審理時，亦明確陳稱系爭函文僅係對原告106年8月16日、106年9月18日陳情事項回覆，（因為原告上開函文根本沒有依據陸海空軍軍官士官服役條例第23條及第25條為請求，並非依法請求事項）沒有准駁意思。
因此，參照首開說明，本件原告於提起本件訴訟前，尚未依據陸海空軍軍官士官服役條例第23條及第25條向被告為請求，而系爭函文更非對原告本件請求有何准駁意思，同時國防部107年3月16日107年決字第16號訴願不受理決定，復與原告本件提起課予義務訴訟請求無涉，因此本件原告提起課予義務之訴自不合法，且無法補正，本院爰經言詞辯論後，以裁定駁回原告之訴。
（三）至於原告起訴主張系爭函文為被告行政處分云云，然詳如上述（事實經過），系爭函文乃針對原告106年8月16日、106年9月18日陳情事項回覆，即說明已確定之停發退休俸處分並無違反法律保留原則，為單純之理由說明，不因而生法律上之效果，核屬觀念通知，非行政處分；而訴願決定認非行政處分，即無不合，原告主張為系爭函文為行政處分，且為本件提起課予義務之訴之合法訴願程序云云，即與事實不符且對法令有誤解，核無足採。
（四）本件原告提起課予義務之訴並不合法，因此原告請求被告退還及補發退休俸、優惠存款利息等，關於被告是否適格問題，即無庸續予審究及調查；同理本件原告之訴並不合法，原告請求釋憲云云，即無必要，均應附予敘明。
六、綜上，本件系爭函文並非行政處分，訴願決定不受理原告之訴願，亦無不合。原告於提起行政訴訟經法院闡明後始主張本件為課予義務訴訟，並請求判決如其聲明所示，因原告前並未向被告提出合法申請，系爭函文並非行政處分更非被告對原告於本件行政訴訟上之聲明請求為准否之決定，因此本件原告之訴並不合法，且不能補正，應予駁回。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 陳德銘