臺北高等行政法院判決
107年度訴字第511號107年7月24日辯論終結原 告 黃韻昇即成記商務旅店被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 詹振寧 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國107年2月27日交訴字第1060040612號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
（一）緣原告前經被告於民國98年8月10日核准在基隆市○○區○○○路○○號2-3樓經營旅館業「成記商務旅店」，因暫停營業1個月以上未報請主管機關備查，且其暫停營業已達6個月以上，違反發展觀光條例第42條第1項、第4項規定，經被告以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函（下稱前處分1）裁處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並廢止旅館業登記證，另命其繳回旅館業專用標識及旅館業登記證。原告未依前處分1繳回前揭旅館業專用標識及旅館業登記證，被告再於99年5月26日基府觀政貳字第0990156462號函限期原告繳回，惟原告迄99年5月28日截止繳回日仍未繳回，違反發展觀光條例第41條第3項規定，被告乃按發展觀光條例第61條及同條例裁罰標準第6條附表2第5項規定，以99年6月18日基府觀政壹字第0990158693號函（下稱前處分2），裁處原告3萬元罰鍰並停止使用及拆除。原告對前處分1及前處分2不服，提起訴願，經交通部以99年9月27日交訴字第0990044091號、第0000000000號訴願決定駁回，原告復提起行政訴訟，遭本院99年度訴字第2351號判決（下稱前確定判決）駁回，原告提起上訴，亦因逾期而經本院99年度訴字第2351號裁定駁回，及最高行政法院100年度裁字第2714號裁定抗告駁回而確定。
（二）嗣原告以106年11月20日申請函，向被告請求依行政程序法第117條規定檢處前處分，及依行政程序法第128條、第129條規定重啟行政程序，被告以106年12月8日基府觀政貳字第1060254361號函（下稱原處分）否准原告所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）前處分1之裁罰範圍係自98年8月10日至99年2月9日止，前處分1係據發展觀光條例第42條裁處，歷審判決皆按98年8月10日為法律適用始日審認。被告係發展觀光條例法定主管旅館業之權責機關，成記商務旅店設立日期即被告依法核准日期，是「法定事實」亦係「法律日期」，按依法行政原則或行政行為明確原則，被告核准成記商務旅店成立之正確日期98年8月12日係不容有誤，被告有義務提供法院依法審理，更有義務依「法定事實」自為行政審裁前處分。因此前確定判決未按「法定事實」審認裁處，其責任自應歸責有公權力方便之被告未依法行政之過，被告隱瞞「法定事實」與前處分1有違反發展觀光條例第24條法規之事實。
（二）被告依法核准成記商務旅店成立之日期，按被告102年4月16日基府觀政貳字第1020038095號函（下稱被告102年4月16日函），證明原核發旅館登記證的日期係98年8月12日，故明顯可言「法律日期98年8月12日」係「法定事實」。前處分1自98年8月10日即據發展觀光條例第42條法規裁罰，明顯係提前2日適用法律，故屬自始違法處分。但緣被告無依法行政，隱瞞「法定事實」致前審漏未能斟酌正確「法定事實」和「法律生效日期」，亦未能發見違反發展觀光條例第24條規定之違法。由於前處分1顯然涉及違法，自有侵害人民權益之情，符依行政訴訟法第1條、第4條、第5條、第6條規定可依法訴訟救濟。
（三）由於前處分1衍為前後事實基礎不同，並涉及違反發展觀光條例第24條法規之違法，原告自得據以依行政程序法第117條、第128條、第129條等相關法律關係申請重啟前處分1及前處分2之行政程序，並據前處分1及前處分2之「法定事實」與「法律生效日期」之事實證據與相關法律牽涉，申請被告排除侵害或自行撤銷前處分1及前處分2，以維政府須依法行政之法治原則。
（四）涉及違法倘無能依法訴請撤銷，則自應有確認違法之救濟途徑，可排除違法行政侵害。前處分1及前處分2有違法狀況，故前處分1及前處分2有顯然之嚴重瑕疵可見為無效之處分，請本院確認前處分1及前處分2違法或無效。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.先位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告對於原告106年11月20日之申請事件，應作成准予就前處分1、前處分2重開行政程序及被告應撤銷前處分1、前處分2之行政處分。
(3)訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：
(1)確認前處分1及前處分2為無效或違法。
(2)訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原告遲至106年11月20日始向被告提出申請，早已逾行政程序法第128條第2項後段但書所定自法定救濟期間經過後之5年期間，本件既因原告申請行政程序重開已逾法定不變期間，對於原告所主張前處分1及前處分2之實體上有無新事實、新證據或再審事由之爭執，自亦無再加審酌之必要。
（二）查原告所爭執之前處分1以及前處分2，均經原告循序提起行政救濟，迭經本院99年度訴字第2351號駁回其訴以及上訴，嗣經最高行政法院100年度裁字第2714號裁定駁回抗告確定在案；原告復據提起再審，亦迭經本院102年度再字第50號駁回再審之訴及最高行政法院103年度裁字第307號駁回上訴，另經本院104年度再字第105號駁回再審之訴及最高行政法院105年度裁字第484號駁回上訴在案，前處分1及前處分2已經行政法院實體確定判決予以維持，且原告依再審程序謀求救濟，亦遭駁回確定，依最高行政法院99年度判字第1016號判決意旨，前處分1及前處分2已不在得重新進行行政程序之列，原告之訴顯無理由。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
甲、先位聲明部分：
（一）按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文。上開行政程序法第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後（未提或續提行政救濟），已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所設之特別救濟程序，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序權利之規範。又行政程序法第128條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所設之特別救濟程序，然該條既明文規定適用之對象為「於法定救濟期間經過後」之行政處分，則如果於法定救濟期間內，曾對行政處分提起行政訴訟，且經最高行政法院判決確定者，該行政處分並非因法定救濟期間經過而確定，原則上即無前揭程序之適用（最高行政法院104年度判字第126號判決意旨參照；另最高行政法院101年度判字第765號判決、102年度判字第29號判決亦同上開意旨）。
（二）經查：原告不服前處分1及前處分2提起訴願，經交通部以99年9月27日交訴字第0990044091號、99年9月27日交訴字第0990046479號訴願決定駁回，原告復提起行政訴訟，遭本院99年度訴字第2351號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，亦因已逾上訴期間，經本院99年度訴字第2351號裁定駁回。原告不服上開裁定，提起抗告，經最高行政法院100年度裁字第2714號裁定駁回抗告。嗣原告對本院99年度訴字第2351號判決，提起再審之訴，經本院102年度再字第50號判決駁回再審之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院103年度裁字第307號裁定駁回上訴；又原告對本院99年度訴字第2351號判決，提起再審之訴，經本院104年度再字第105號判決駁回再審之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院105年度裁字第484號裁定駁回上訴等情，業經本院依職權調閱本院99年度訴字第2351號卷宗（含歷審卷）查明屬實。是原告就前處分1及前處分2既已於法定救濟期間內，對之提起行政訴訟，且經上開最高行政法院判決及裁定確定，顯非因法定救濟期間經過而確定，揆諸前開說明，本無行政程序法第128條申請程序重開規定之適用，原告前開主張，已與行政程序法第128條規定不合。
（三）次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰……。」行政程序法第117條前段定有明文。本條文固亦係針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外規定；惟依本條文中關於「原處分機關或其上級機關『得依職權』為違法行政處分之全部或一部撤銷」之文字，足知本條規定之「撤銷」係委諸行政機關為裁量，即其僅係賦予行政機關得自為撤銷違法行政處分之職權，並未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權，尚與上述行政程序法第128條之規範意旨有別，自不得據本條所規範行政機關得自為撤銷之違法行政處分，不以未經行政法院實體判決確定為限一節，而謂得依同法第128條請求重開行政程序之行政處分亦應為相同之解釋（最高行政法院102年度判字第29號判決意旨參照）。查：原告提出本件申請所依據之行政程序法第117條規定，揆諸上開最高行政法院判決意旨，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予原告得請求被告自為撤銷違法行政處分之請求權，其性質上僅係促使被告為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。是原告依該規定，訴請如先位聲明所示，亦為無理由，應予駁回。
（四）綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷及判決如先位聲明所示，為無理由，應予駁回。
乙、備位聲明部分：
（一）關於確認前處分1及前處分2為違法部分：
1.按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」亦為同法第4條第1項、第6條第1項、第3項所明定。是以，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟。
2.經查：原告不服前處分1及前處分2提起訴願，經交通部以99年9月27日交訴字第0990044091號、99年9月27日交訴字第0990046479號訴願決定駁回，原告復提起行政訴訟，遭本院99年度訴字第2351號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，亦因已逾上訴期間，經本院99年度訴字第2351號裁定駁回。原告不服上開裁定，提起抗告，經最高行政法院100年度裁字第2714號裁定駁回抗告等情，業如前述〔詳見本判決事實及理由欄四、甲、（二）之記載〕，是原告主張前處分1及前處分2違法，業已提起撤銷訴訟，以為救濟，惟原告於本件行政訴訟，再提確認訴訟，確認前處分1及前處分2為違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回。
（二）關於確認前處分為無效部分：
1.按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照）。
2.經查：本院觀諸前處分1及前處分2內容（見本院卷第55頁至第60頁），業據表明處分機關、主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，前處分1及前處分2並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，前處分1及前處分2並非無效之行政處分。
（三）綜上，原告主張前處分1及前處分2違法，業已提起撤銷訴訟，以為救濟，惟原告於本件行政訴訟，再提確認訴訟，確認前處分1及前處分2為違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回；又前處分1及前處分2並非無效，原告訴請確認前處分1及前處分2無效，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張各節，均非可採。本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷及判決如先位聲明所示，為無理由，應予駁回；又原告主張前處分1及前處分2違法，業已提起撤銷訴訟，以為救濟，惟原告於本件行政訴訟，再提確認訴訟，確認前處分1及前處分2為違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回；另前處分1及前處分2並非無效，原告訴請確認前處分1及前處分2無效，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 陳可欣