臺北高等行政法院裁定
107年度訴字第512號原 告 王平官被 告 連江縣地政局代 表 人 曹爾元（局長）訴訟代理人 張舜焜上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服連江縣政府中華民國107年2月8日府行法字第1070006363號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、訴願法第1條第1項前段規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」第14條第1項、第3項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定……二、提起訴願逾法定期間……。」次按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經『依訴願法提起訴願』而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經『依訴願程序後』，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項分別定有明文。可知提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，須以經「合法訴願」為前提，若未經過合法之訴願程序（如提起訴願逾30日法定不變期間），提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁定駁回之。
（一）依訴願法第16條第2項授權訂定之訴願扣除在途期間辦法第2條規定：訴願人住居於臺灣地區者，其在途期間如下表。而其中訴願人住居地在連江縣，而訴願機關所在地亦在連江縣時，在途期間為0日。
（二）再按，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，復為民法第20條所規定。所謂「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形等，尤以戶籍登記資料為主要依據。實務上除當事人在申請書狀上明確記載住居所外，法院或行政機關在調查「住所」是否確實時，通常均以戶籍登記之住址為認定標準。且依戶籍法第16條至第18條規定，中華民國人民於遷出、遷入、或於同一鄉（鎮、市、區）內變更住址3個月以上，應為住址變更登記。其立法目的乃為確認民眾之住所，故民眾若已長期搬離而定居他處，自應至戶政機關辦理住址變更登記，俾資適法，同理，若已辦妥遷移戶籍登記，原則上應認設定住所於該戶籍址。
二、事實概要：原告於民國105年2月23日申請複丈（測量），嗣於105年8月18日送件申請將系爭連江縣○○鄉○○段491⑴地號土地（即前開複丈後暫編地號：491⑴，下稱系爭土地），以公有土地返（發）還原因申請移轉登記予原告所有，經被告收件以105年速地登還字第1010號登記申請書辦理及依法審查在案（詳本院卷第47-55頁）。
（一）105年4月15日原告會同被告測量人員現場施測指界（現場照片如本院卷第103頁），嗣經被告於105年5月30日作成土地複丈結果通知書（本院卷第101頁背面）。
（二）105年8月5日交通部觀光局馬祖國家風景區管理處以觀馬企字第1050100241號函覆略以，系爭土地業於100年10月4日奉行政院核准移撥該處管理使用（本院卷第56頁）。
（三）106年6月14日被告函詢國防部軍備局工營中心北部工程營產處關於系爭土地位於戰爭和平公園大沃西08據點內，其上軍方營舍射口興建及進駐時間（本院卷第104頁背面至105頁背面）。嗣再經該處於106年6月21日備北工營字第1060003163號函覆略以，系爭土地位於大沃西據點範圍內，該營區土地及房建物均已移交觀光局馬祖國家風景區管理處，營區內房建物最早係於67年間興建（本院卷第111-112頁）。
（四）106年7月20日，被告審酌上開事證，以連地登駁字第000315號通知書，駁回原告本案公有土地返還登記申請。理由略以，依土地登記規則第57條第1項第2款、馬祖地區土地申請返還實施辦法第8條規定；原告申請所附四鄰證明書所載，原告自52年7月至62年7月止，占有系爭土地以為曬地瓜乾、種地瓜（菜）等使用。惟依原告指界測量成果套繪空照圖、現場勘查結果，該地現況為軍事營房、雜草；且依該地地形、地勢、地質並參酌當地居民昔日實務耕作經驗及習慣綜以判斷，因該地有軍方地下坑道且有國軍駐守，而地質多屬岩磐石礫而少有壤土成分，且濱臨海岸面迎海風加以未有水源，自未有所稱占有該地以為耕種及曬地瓜干之可能。綜上，係依法不應登記之土地（即原處分，本院卷第113頁）。
（五）被告依原告前開申請書所載地址（即新北市○○區○○街○○巷○○○○○號）於106年7月25日將原處分書送達原告（由原告妻陳桂香代收），有被告送達證書影本附原處分卷第28頁可稽。而原告對原處分不服，原告於106年8月30日於填寫訴願書（被告於106年9月1日收文），並載明原告住所為「連江縣○○鄉○○村00號」提起訴願（原處分卷第49頁至53頁），嗣連江縣政府於107年3月2日以府行法字第1070006363號函附訴願決定書，以原告對原處分提起訴願逾30日法定不變期間為由，而決定不受理原告訴願（本院卷第24頁至26頁）。原告不服上開訴願決定提起本件行政訴訟並聲明：１、訴願決定、原處分均撤銷。２、被告應依原告105年2月23日（測量）及105年8月18日申請將系爭連江縣○○鄉○○段491⑴地號土地以發還原因移轉登記予原告所有。３、訴訟費用由被告負擔。並主張仍要保有訴願利益（本院卷第126頁筆錄）。
三、本院依職權查詢原告戶籍登記表，原告於102年6月18日自福建省連江縣○○鄉○○村00號遷至新北市○○區○○街○○巷○○○○○號，再於105年4月7日從新北市○○區○○街○○巷○○○○○號遷至福建省連江縣○○鄉○○村00號。因此系爭土地複丈後原告105年8月18日向被告提出本件申請時，已將戶籍遷至福建省連江縣○○鄉○○村00號，此外原告又於上開訴願書中載明其住所為「北竿鄉后沃村59號」，因此參照上開民法有關住所說明，訴願決定認原告已依民法第20條規定，設定其住所於戶籍地即北竿鄉后沃村59號核無違誤。又查本件原告住所設於連江縣，向訴願機關連江縣政府提起訴願，無須扣除在途期間（在途期間為0日），參照前揭訴願扣除在途期間辦法第2條規定自明。再查本件原告於106年7月25日收受原處分之送達，應於106年8月25日前提起訴願方合法，然原告遲至106年9月1日始向被告提起訴願，已逾提起合法訴願之30日法定不變期間，訴願決定不受理，核未違法。原告提起本件課予義務之訴，亦因訴願不合法且無從命補正，參照首開規定，應認原告之訴不合法而裁定駁回。
四、至原告雖主張本件被告原處分書係向原告居所（新北市○○區○○街○○巷○○○○○號）送達，提起本件訴願應加計訴願在途期間為30日，故本件提起訴願（及訴訟）並未違法云云；然查本件原告居所為新北市中和區，且原處分係依原告陳報之居所送達，至原告之住所依原告自寫之訴願書及上開戶籍資料，顯係在連江縣亦如上述，而參照上開訴願扣除在途期間辦法第2條規定，並無「扣除在途期間」問題，原告上開主張顯對訴願扣除在途期間辦法有誤會，而顯不足採。
五、綜上，本件原告因有關土地登記事務事件，於106年7月25日收受被告原處分，而原告住居於連江縣，計其提起訴願之期間，應自106年7月26日起，（原告住居連江縣在途期間0日）算至106年8月25日即已屆滿。原告遲至106年9月1日提起訴願，訴願決定以其訴願已逾上開30日不變期間，不予受理，自無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，且無從補正，應予駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書記官 陳德銘