臺北高等行政法院判決
107年度訴字第516號107年7月19日辯論終結原 告 黃兆標
王錦華被 告 桃園市中壢地政事務所代 表 人 劉瑞德（主任）住同上訴訟代理人 呂志強
于建國上列當事人間地上權登記事件，原告不服桃園市政府中華民國107年3月30日府法訴字第1060308594號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國106年10月17日委由代理人提出土地登記申請書（被告收文字號：106年10月18日壢登字第242870號，下稱本件申請案）檢具門牌證明書、戶籍謄本、台灣電力公司桃園區營業處函、四鄰證明書等文件，主張其以行使地上權之意思占有訴外人黃榮進等10人所有之桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）20年以上，向被告申請時效取得地上權登記。被告審查後，以106年11月2日壢登補字第1333號土地登記案件補正通知書（下稱上開補正通知書）請原告依限提出以行使地上權意思而占有之證明文件等資料，嗣經被告認定原告未依限補正，以106年11月20日壢登駁字第346號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回其申請。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：原告自82年12月12日起占有系爭土地，建有房屋並設籍，迄今逾20年以上，未曾中斷，有門牌整編證明書、戶籍謄本、台灣電力公司桃園區營業處函、四鄰證明書及土地分割約定書等可證。被告以同意土地分割，不足以證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，惟土地分割係在釐清原告行使地上權並建屋居住之意思，且關係地上物之土地使用範圍，被告焉能以此認定原告非以行使地上權之意思而占有系爭土地，原處分顯有不當。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對於原告本件申請案，應作成准予時效取得地上權登記之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應
提出以行使地上權意思而占有之證明文件……。」為土地登記規則第118條第1項所明定。該條修正之立法理由，所稱「以行使地上權意思而占有之證明文件」，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等相關證明文件。復按時效取得地上權登記，應符合民法第769條、第770條及第772條等規定，並就相關法定要件是否已具備提出相關事證。而主張時效取得地上權第一要件須為行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，有最高法院64年台上字第2552號判例可參。又占有他人土地建築房屋，其情形多端，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，此亦有最高法院84年度台上字第748號、87年度台上字第1284號判決及95年9月份庭長法官聯席會議決議可資參照。觀諸原告提出本件申請案所檢具之證明書、四鄰證明、戶籍謄本、電力證明、門牌證明書影本等文件，僅足證原告占有系爭土地之事實，尚不足證明原告確於占有初始即以行使地上權之意思表示於外部。原告未依限於接到通知之日起15日內提出其占有之始以行使地上權之意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明占有至申請登記時繼續占有事實之文件等予以補正，爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回原告登記之申請，並無違誤。
㈡所有之意思與行使地上權之意思本質不同，兩者並無包括或
並存之關係，地上權屬用益物權，地上權人僅具支配土地之使用權能，民法第823條第1項及第824條規定均未賦予地上權人介入分割之權利，是以，占有土地者縱同意分割土地，亦與地上權之使用權能無關，尚難據以認為其係以行使地上權之意思而占有土地。末查原告所提出之土地分割約定書係於訴願書方才檢附，並非於土地登記申請書檢附或於補正期間15日內補正，爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回，並無不合。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有本件申請案之土地登記申請書、四鄰證明書、台灣電力公司桃園區營業處函、門牌證明書、戶籍謄本（現戶全戶）、戶籍謄本（現戶部分）、戶籍謄本（除戶全部）、證明書、營業稅稅籍證明、出具證明書人之身分證、行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所）航空照片、上開補正通知書、原處分（原處分卷第4至27頁）、訴願決定（本院卷第13至18頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：被告以原處分否准原告時效取得地上權登記之申請，是否於法有據？
五、本院之判斷：㈠按民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然
、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」第832條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」㈡次按土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，
登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」第118條第1項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」㈢查原告委由代理人提出本件申請案檢具門牌證明書、戶籍謄
本、台灣電力公司桃園區營業處函、四鄰證明書、土地分割約定書等文件，主張其以行使地上權之意思占有訴外人黃榮進等10人所有之系爭土地20年以上，向被告申請時效取得地上權登記，案經被告審認有待補正事項，乃以上開補正通知書請原告應於接到通知之日起15日內補正提出以行使地上權意思而占有之證明文件等資料，嗣經被告認定原告未依限補正，以原處分駁回其申請，此有前揭本件申請案之土地登記申請書、上開補正通知書、原處分附卷可稽，經核於法並無不合。
㈣雖原告主張其自82年12月12日起占有系爭土地，以行使地上
權之意思，建有房屋並設籍居住，迄今逾20年以上，未曾中斷云云，並提出有門牌證明書、台灣電力公司桃園區營業處函、四鄰證明書、戶籍謄本（現戶全戶）、戶籍謄本（現戶部分）、戶籍謄本（除戶全部）、證明書、營業稅稅籍證明、出具證明書人之身分證、航測所航空照片及土地分割約定書等件以佐其說。惟查：
1.按占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。又按民法第944條第1項係規定：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。」第945條規定：「（第1項）占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。（第2項）使其占有之人非所有人，而占有人於為前項表示時已知占有物之所有人者，其表示並應向該所有人為之。（第3項）前2項規定，於占有人以所有之意思占有變為以其他意思而占有，或以其他意思之占有變為以不同之其他意思而占有者，準用之。」基此可知，倘若占有人原本並無行使地上權之意思，該占有人對於使其占有之人表示行使地上權之意思時起，為以行使地上權之意思而占有；而倘若使其占有之人非所有人，而占有人於為行使地上權之意思表示時已知占有物之所有人者，其表示並應向該所有人為之；又占有人如主張以「所有之意思」自主占有時，就其主觀意思固無須負證明之責，惟如以取得「他項財產權」（如地上權）之意思行使權利，則不在民法第944條第1項推定之列，故原告如主張時效取得地上權，就其係以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證責任。
2.由於時效取得地上權，主觀上須有行使地上權之意思，土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則，遂於99年6月28日修正發布（並自99年8月3日施行）第118條第1項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」前開土地登記規則之規定，並未逾越土地法授權範圍，且無牴觸母法之情事，被告據以適用，並無不合。觀諸土地登記規則第118條第1項規定於99年6月28日修正之理由：「一、按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決、87年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」可知，該次修正強調主張時效完成申請地上權登記者，對於其係以行使地上權之意思而占有之事實，應負舉證責任，乃於原有應提出之占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，增列應於申請登記時提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」。因此，依土地登記規則第118條第1項規定，主張時效完成申請普通地上權登記者所提出之文件，如其內容不足以證明申請權利人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關即應通知補正，不得逕依時效取得地上權登記審查要點為公告（最高行政法院103年度判字第584號判決參照）。
⒊經查，原告所提出之前揭門牌證明書、台灣電力公司桃園區
營業處函、四鄰證明書、戶籍謄本（現戶全戶）、戶籍謄本（現戶部分）、戶籍謄本（除戶全部）、證明書、營業稅稅籍證明、出具證明書人之身分證、航測所航空照片等文件至多僅能證明原告占有系爭土地之客觀事實，並無足證明原告是否係以行使地上權之意思而為占有。
⒋又原告所提出之土地分割約定書並未經系爭土地之全體共有
人同意簽訂，此為原告所不爭執（見本院卷第60頁），並有該土地分割約定書在卷可稽（原處分卷第77至78頁）。而上開土地分割約定書第6條約定係記載：「本土地持分人潘盧美惠地上建物持有人黃兆標及盧秋鵬地上物持有人黃學良、黃學通、黃兆堂、黃兆彬等人亦同意依上述分割方式分割該土地。」等字。惟按民法第823條第1項規定：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。……」第824條規定：「（第1項）共有物之分割，依共有人協議之方法行之。（第2項）分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配……」準此可知，土地共有人始有請求分割共有物之權利，地上權人則未被賦予請求分割土地之權利。是以，縱使原告以占有土地者之身分同意分割土地，亦與地上權之使用權能無關，原告自難援引上開土地分割約定書作為其有以行使地上權之意思而占有系爭土地之證明。
⒌參以原告於本院準備程序時尚且陳稱：「我們那個房子從日
據時代就有了，以前地主潘盧美惠准許我們蓋房子的，潘盧美惠日據時代就已經在了，她現在已經八、九十歲了，這個房子我爸爸、我祖父他們蓋的，他們都住在一起，日本時代就在那邊住了，確實的時間我也沒有辦法確定，我爸爸已經過世了，沒有問到他，這個房子我們就一直使用。潘盧美惠准我們在那邊蓋房子，沒有租賃，以前日據時代就是跟她買田，她那個房子就讓給我們住，田就在房子的旁邊，田現在是我的，分割契約就是潘盧美惠寫給我們的，1494、1495（地號）那個就是我們的（參原處分卷第8頁之他項權利位置圖），我爸爸黃金春跟潘盧美惠買的，那個是地是跟她買的，以前那個房子就是說田寮仔，就附給我爸爸他們住，原來建築基地上面最早以前本來是潘盧美惠蓋的，後來給我們住的時候我爸爸他們有改建跟擴建，分割契約書就是潘盧美惠認定的，她就知道都是我們在使用。」「（問：潘盧美惠是否知道原告向被告申請時效取得地上權？其是否同意？）我有跟她講，她沒有講話。」「畫圖的地方（指土地分割約定書之附圖）是我們在使用，如果超出別人的地就要拆除，我的房子她也有定出來，她同意啊，她沒有要我拆除，是超出別人的才要拆除，我們的房子蓋在那邊他們都知道，系爭建物沒有超出土地所有權人相互約定要分割給潘盧美惠的部分，…。」「她們都談不攏所以沒有分割，盧秋鵬是潘盧美惠的父親，他早就不在了，潘盧美惠全權作主。……。這塊土地盧秋鵬有1/3、潘盧美惠有1/3，黃廉昌、黃榮進、黃徐細妹等人有1/3，潘盧美惠不是盧秋鵬的唯一繼承人，…。」等語（見本院卷第58至61頁）。基此可知，上開土地分割約定書至多僅能證明系爭土地之共有人潘盧美惠一人有同意原告占有使用系爭土地，尚無足證明系爭土地之全體共有人均有同意原告使用系爭土地，更無法證明原告曾向系爭土地之全體共有人表示其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。況且，上開土地分割約定書係原告於提起訴願時，始隨同訴願書檢附（見訴願卷第55至56頁及第68至69頁），並非於土地登記申請書檢附或於補正期間15日內補正。則揆諸前揭規定及說明，被告認原告未依限補正提出其以行使地上權意思而占有之證明文件，而依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回本件申請案，於法並無不合。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書記官 黃玉鈴