臺北高等行政法院判決
107年度訴字第660號107年8月21日辯論終結原 告 林恩美
林敬芝共 同法定代理人 林育正
林欣怡原 告 鄭瑞卿共 同訴訟代理人 陳崇善律師被 告 臺北市中正區戶政事務所代 表 人 鄭朝元（主任）訴訟代理人 蔡佩芳
黃雅惠上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國107年3月30日府訴一字第10709083200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於原告林恩美及林敬芝部分均撤銷。
原告鄭瑞卿之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告鄭瑞卿負擔。
事實及理由
一、事實概要
（一）原告林恩美、林敬芝原設籍臺北市○○區○○街○○號4樓（下稱系爭地址），於民國104年8月23日出境。嗣內政部移民署（下稱移民署）查得原告林恩美、林敬芝出境滿2年未入境，乃通報被告。被告爰以106年9月7日北市正戶登字第10630824906號出境滿2年通知書，通知系爭地址戶長即原告鄭瑞卿於106年9月18日前辦理遷出（國外）登記，如逾期未申辦，經再次查明當事人確實未入境後，將依戶籍法第16條第3項及第42條規定，逕為原告林恩美、林敬芝等2人之戶籍遷出登記。
（二）嗣被告接獲內政部106年12月5日台內戶字第1061254137號函略以，因林欣怡（即原告林恩美、林敬芝之法定代理人）外派前未申請保留戶籍，作為移民署免予製發國人出境滿2年未入境人口通報之依據；眷屬林育正（即原告林恩美、林敬芝之法定代理人）及原告林恩美、林敬芝等3人於104年8月23日出境依親，若經查明確實於106年8月23日出境滿2年未入境時，應依戶籍法及國人出境滿2年未入境及再入境人口通報作業要點等相關規定，辦理遷出登記。經被告再次查明原告林恩美、林敬芝等2人確實出境滿2年未入境，爰依戶籍法第16條第3項及第42條規定，以106年12月5日北市正戶登字第10631093400號逕為遷出（國外）登記通知書（下稱原處分），逕為原告林恩美、林敬芝等2人戶籍遷出（國外）登記。原告等3人不服，提起訴願，經訴願決定：「一、關於訴願人鄭瑞卿部分，訴願決定不受理。二、關於訴願人林恩美、林敬芝部分，訴願駁回。」原告等3人仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告林恩美、林敬芝係因母親林欣怡受其服務之機關（文化部）外派至美國紐約服務，因此於104年8月23日出境前往紐約依親。依據戶籍法第16條第3項但書第1款之規定，並不適用戶籍法第16條第3項本文之規定。
（二）內政部105年3月9日臺內戶字第1050010816號函釋（下稱內政部105年3月9日函）及內政部105年12月9日臺內戶字第1050445191號函釋（下稱內政部105年12月9日函）要求各機關人員於出境前應提出申請等，然內政部105年3月9日函及內政部105年12月9日函，於法律並未授權之情形下，增加法律所無之限制，顯然違法；且該等作法，侵害人民關於遷徙自由等基本權利，亦屬違憲。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）被告106年9月4日接獲移民署「出境滿2年未入境人口通報表」，原告林恩美、林敬芝係於104年8月23日出境，被告於106年9月7日以北市正戶登字第10630824906號出境滿2年通知書，通知原告鄭瑞卿於106年9月18日前至被告辦理遷出國外登記。
（二）本案嗣後由內政部106年12月5日台內戶字第1061254137號函略以：「林恩美、林敬芝之母林欣怡於外派前並未提出保留戶籍之申請，爰其眷屬林恩美君及林敬芝君等人於106年8月23日出境滿2年未入境時，移民署依規定製作『出境滿2年未入境人口通報表』發送原處分機關，若經查明林恩美、林敬芝確實未入境，應依戶籍法及國人出境滿2年未入境及再入境人口通報作業要點等相關規定辦理遷出登記。」是以被告於106年12月5日複查原告林恩美、林敬芝未持我國護照入境，爰依戶籍法第42條及戶籍法施行細則第5條規定逕為辦理其遷出國外登記，依法有據。
（三）內政部95年3月21日台內戶字第0950026790號函、內政部105年3月9日函及內政部105年12月9日函係為闡明法規原意所為釋示，性質屬解釋性之行政規則，並無違法。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
甲、關於原告鄭瑞卿部分：
（一）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項、第18條暨行政訴訟法第4條第1項定有明文。乃撤銷訴訟之提起，固不以行政處分之相對人為限，行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟，至是否為利害關係第三人，觀諸最高行政法院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。……」，可知須因法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起撤銷之訴，若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。茲所謂「法律上利害關係」之判斷，參酌實務暨學理之見解，係以「保護規範理論」為界定第三人範圍之基準，即須先認定系爭處分所依據之法規範對該第三人而言係為「保護規範」，故若法律已明文規定利害關係人得提起行政爭訟，固無疑義，如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該非處分相對人亦得提起行政訴訟（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。準此，非行政處分之相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟，反之，若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等事實上利益或反射利益受損害，則不許當事人濫行起訴。
（二）次按當事人就其訴訟標的須有實施訴訟之權能，否則，其當事人為不適格。而提起行政訴訟之當事人不適格，為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回之。準此，若非中央或地方機關之行政處分相對人，或非行政處分相對人以外之利害關係第三人，即不得提起訴願，其逕行提起即非適格之訴願當事人；其進而提起撤銷訴訟及確認訴訟，為欠缺訴權之存在要件，應判決駁回其訴，最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議可資參照。
（三）經查：原處分之相對人為原告林恩美、林敬芝，原告鄭瑞卿並非原處分之相對人，且原處分內容乃係被告依戶籍法第16條第3項及第42條規定，逕為原告林恩美、林敬芝等2人戶籍遷出（國外）登記，此有原處分附於本院卷可參（見本院卷第11頁）。雖原告鄭瑞卿為戶長，難認原處分對原告鄭瑞卿之權利或利益造成任何損害，自難認原告鄭瑞卿為法律上利害關係人。從而，原告鄭瑞卿提起本件撤銷訴訟，因其權利或利益並未受有損害，揆諸前揭說明，自屬當事人不適格，欠缺訴權之存在要件，應予判決駁回。
乙、關於原告林恩美、林敬芝部分：
（一）本件被告無非係以原告林恩美、林敬芝等2人自104年8月23日出境迄今已滿2年，未持中華民國護照入境，被告發函通於106年9月18日前來辦理遷出登記，惟逾期未辦理，經再次查明原告林恩美、林敬芝確實未入境，爰依戶籍法第16條第3項及第42條規定，以原處分逕為原告林恩美、林敬芝等2人戶籍遷出（國外）登記，此有原處分附於本院卷可參（見本院卷第11頁）。惟原告主張：原告林恩美、林敬芝係因母親林欣怡受其服務之機關（文化部）外派至美國紐約服務，因此於104年8月23日出境前往紐約依親。
依據戶籍法第16條第3項但書第1款之規定，並不適用戶籍法第16條第3項本文之規定；又內政部105年3月9日函及內政部105年12月9日函要求各機關人員於出境前應提出申請等，於法律並未授權之情形下，增加法律所無之限制，顯然違法；且該等作法，侵害人民關於遷徙自由等基本權利，亦屬違憲等語。
（二）按戶籍法第16條第3項但書第1款規定：「出境2年以上，應為遷出登記。但有下列情形之一者，不適用之：一、因公派駐境外之人員及其眷屬。」其立法理由：「依國際法，駐外之使領館視為國土之延伸，駐外人員（含派駐香港、澳門）係因公派駐國外，代表政府在國境外行使公權力，非屬個人在駐地有久住之意思；亦不同於一般移居國外之國民，爰於第1款明定是類人員及其眷屬，不適用出境2年以上應為遷出登記之規定。」即上開規定並無因公派駐境外之人員及其眷屬於出境前應提出申請書或切結書之限制規定。惟內政部95年3月21日台內戶字第0950026790號函示略以：「……說明：……五、爰有關駐外人員因公派駐國外，其戶籍處理程序如下：（一）駐外人員現已派駐國外者，請貴部調查其是否戶籍不願遷出，戶籍不願遷出之駐外人員，統請貴部繕造名冊彙送本部警政署入出境管理局建檔。其出境2年以上，免予製發『國人出境滿2年未入境人口通報』，戶籍不辦理出境遷出登記；戶籍已因出境2年以上經戶政事務所逕為辦理出境遷出者，由戶政事務所依據入出境管理局之通報，撤銷該遷出登記。（二）嗣後凡駐外人員因公派駐國外，未來出境2年以上戶籍不願遷出者，於外派前應請其填具申請書或切結書《格式由貴部自訂》，各派駐機關應繕造是類人員名冊送交外交部彙送本部警政署入出境管理局建檔，作為免予製發『國人出境滿二年未入境人口通報』之依據，其因公派駐國外期間，其戶籍不辦理出境遷出登記。」105年3月9日函釋略以：「……說明：二、……戶籍法第16條第3項但書第1款因公派駐境外之人員及其眷屬，不適用出境2年以上應為遷出登記之規定……係考量是類人員不同於一般移居或出境之國民，非屬個人在國外有久住之意思，為免影響其權益，爰得依戶籍法第16條第3項但書規定，不辦理遷出登記……。三、另有關是類人員其戶籍處理程序及相關作業方式說明如下：各主管機關所屬人員因公於國外從事研究工作、進修或依法定職掌被派往國外代表國家從事國際交流活動，出境2年以上戶籍不願遷出者，於外派前填具申請書或切結書……，由各主管機關繕造名冊於當事人出境後1個月內彙送本部移民署建檔，作為免予製發『國人出境滿2年未入境人口通報』之依據，其因公派往國外期間，戶籍不辦理出境遷出登記。」105年12月9日函釋略以：
「……說明：五、……因公派駐境外人員及其眷屬……出境2年以上戶籍不願遷出者，應於外派前填具申請書或切結書，作為本部移民署免予製發『國人出境滿2年未入境人口通報』及戶籍不辦理出境遷出登記之依據，若未填具申請書或切結書，戶籍經其戶籍地戶政事務所逕為辦理遷出（國外）登記者，因事涉當事人選舉權、全民健康保險、稅捐及兵役等公法上權利義務之準據，嗣後自不得以其係因公派駐境外人員補提申請書或切結書申請撤銷該逕為遷出（國外）登記……。」均要求因公派駐境外之人員及其眷屬於出境前應提出申請書或切結書，此乃內政部出於行政管理便利性考量，僅為區別一般人民和因公派駐境外之人員及其眷屬，以供被告以人工方式特別處理。況內政部上開函釋，僅係行政機關之意見，若如此解釋，導致因公派駐境外之人員及其眷屬於出境前未提出申請書或切結書，出境2年以上者，將適用戶籍法第16條第3項本文規定而非適用戶籍法第16條第3項但書第1款規定之結果。依上開說明，內政部上開函釋已違反戶籍法第16條第3項但書第1款規定之立法意旨及規範目的，且有增加法令所無之限制之違法，已難遽予適用。
（三）經查：原告林恩美、林敬芝係因母親林欣怡受其服務之機關（文化部）外派至美國紐約服務，因此於104年8月23日出境前往紐約依親等情，此觀諸內政部106年12月5日台內戶字第1061254137號函復略以：「……三、本案依外交部、文化部及移民署提供之資料，林欣怡女士於103年12月14日赴紐約履新，其眷屬林育正先生、林恩美君及林敬芝君等3人於104年8月23日出境前往紐約依親，……」等語自明（見本院卷第38頁至第39頁）。是原告林恩美、林敬芝既係因公派駐境外之人員之眷屬。雖出境2年以上，依上開戶籍法第16條第3項但書第1款規定，不應為遷出登記，惟原處分依戶籍法第16條第3項及第42條規定，以原處分逕為原告林恩美、林敬芝等2人戶籍遷出（國外）登記，揆諸前揭說明，即有違誤，應予撤銷。
五、綜上所述，原告鄭瑞卿既非原處分之相對人，亦非利害關係人，其提起該部分之撤銷訴訟，乃屬當事人不適格，為欠缺訴權之存在要件，應予判決駁回；又原處分關於原告林恩美、林敬芝部分，認事用法，核有違誤，訴願決定未予糾正，均有未合。原告林恩美、林敬芝訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告鄭瑞卿之訴為無理由，原告林恩美、林敬芝之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
書記官 陳可欣