臺北高等行政法院判決
107年度訴字第668號109年3月5日辯論終結原 告 楊雅涵
楊雅筑謝欣妤謝宇謙謝旻璇楊亞潔楊亞儒楊翔安楊○宇法定代理人 楊家興
張秀娟共 同訴訟代理人 謝志明律師被 告 法務部行政執行署士林分署代 表 人 莊俊仁（分署長）訴訟代理人 陳鴻源
許志漢
參 加 人 新北市政府財政局代 表 人 李泰興（局長）住同上訴訟代理人 吳翊民
張舒閔郭燕玲上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服法務部行政執行署中華民國106年11月28日106年度署聲議字第84號異議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被繼承人謝照鈺於民國92年2月1日死亡，遺有新北市○○區
○○段276、288、296及357地號等4 筆土地（重測前分○○○區○○段○○○小段OOO-00、000-00、000-00及000-00地號，以下分別簡稱：276、288、296及357地號土地），其第一順位繼承人全部拋棄繼承，且未經第二順位繼承人即原告（當時未成年）同意，代為拋棄代位繼承，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）備查在案，並於93年7月6日指定財政部國有財產署（下稱國有財產署）為被繼承人謝照鈺的遺產管理人。
㈡新北市稅捐稽徵處（下稱移送機關）於95年1月3日以被繼承
人謝照鈺滯欠上開4筆土地86年至90年、92年至96 年地價稅共新臺幣（下同）214萬6,845元，以各該年度地價稅繳款書（下稱原核課處分）為執行名義移送行政執行（95年度地稅執專字第47249號，下稱系爭執行事件）。被告執行上開4筆土地，經3 次拍賣及特別變賣程序後，均無人應買。被告於99年12月22日進行特別變賣程序後的減價拍賣程序，仍無人應買，移送機關經被告許可，以減價拍賣最低價額186萬9,500元承受取得其中288及296地號土地，用以抵繳地價稅及滯納金184萬129元，並取得288及296地號土地所有權。新北市政府乃執被告100年2月18日核發的不動產權利移轉證書，以拍賣為登記原因，以「新北市」為所有權人，管理者「新北市政府財政局」，於100年3月28日辦理所有權移轉登記。另上開276、357地號土地，則視為撤回執行。
㈢原告成年後，以國有財產署為被告，於102 年向基隆地院提
起確認對被繼承人謝照鈺繼承權存在之訴，經該院以102 年度重家訴字第1號、102年度家訴字第16號民事判決確認繼承權存在，且國有財產署就276及357地號土地的遺產管理關係不存在確定。原告續以上開4 筆土地屬無償供公眾通行的道路為由，於102年10月29日向移送機關申請准自70 年起免徵地價稅，並加計利息退還已繳納地價稅款。移送機關於 103年3月14日以北稅汐一字第1033524893 號函（下稱系爭退稅處分）核定上開4筆土地除296地號持分面積1/7 為法定空地外，其餘面積2,253.14平方公尺部分，合於土地稅減免規則第9條規定，准自85年起免徵地價稅，並退還86年至94 年溢繳的地價稅共205萬8,180元。
㈣原告對於系爭退稅處分並無不服，惟主張新北市因系爭執行
事件取得288及296地號土地所有權，扣除退還的地價稅款205萬8,180元後，受有差額1,706萬88 元的不當得利，原告得類推適用民法第181、182條規定，先位請求返還上開差額並加計利息，備位請求返還288及296地號土地等等，經訴願決定不受理後，以新北市政府及移送機關為被告提起行政訴訟，本院先以103年度訴字第1305 號判決駁回，原告提起上訴，最高行政法院104年度判字第477號判決廢棄前揭判決，發回更審；本院以104年度訴更一字第95 號判決駁回，原告再提起上訴，最高行政法院106年度判字第288號判決廢棄原判決，發回更審；本院106年度訴更二字第44 號判決再駁回原告的起訴，原告續提起上訴，最高行政法院以108 年度判字第102號判決駁回原告的上訴而確定。
㈤原告於106年9月21日以移送機關已作成系爭退稅處分自承原
核課處分違法，原執行名義已因移送機關作成系爭退稅處分而不存在等等，請求被告依最高行政法院106年度判字第288號判決意旨，按行政程序法第117 條規定撤銷系爭執行事件的執行程序與作價承受處分。被告則以106年10月17 日士執未95年地稅執專字第00047249號函覆原告：原告與移送機關間因謝照鈺地價稅事件提起行政訴訟，仍於本院106 年度訴更二字第44號案審理中，待判決確定，再依法妥適處理等等（下稱原處分）。原告不服，經異議及訴願程序後，提起本件訴訟。
二、原告主張：㈠依最高行政法院106年度判字第288號判決意旨，原核課處分
與系爭執行事件的執行程序均屬違法。原核課處分已因系爭退稅處分而撤銷，系爭執行事件的執行名義已不存在，被告應依行政程序法第117 條規定，撤銷系爭執行事件的執行程序與作價承受處分。訴願決定表示：強制執行程序已終結，不得撤銷執行程序等等，已違反司法院釋字第653、736、75
5 號有權利即有救濟的解釋意旨。原處分亦已違反司法院釋字第213號解釋意旨。
㈡系爭執行事件，因原告未受通知，故未能於法定救濟期間內
提起救濟，不可歸責於原告。又移送機關已作成系爭退稅處分，自承原核課處分有適用法令錯誤的情形，故原告亦得依行政程序法第128條第1項第2、3款及行政訴訟法第273條第1項第1 款規定，主張被告應程序再開，作成撤銷系爭執行事件中作價承受處分的行政處分。
㈢行政程序法第128條第2項的5 年時效規定，應參照最高法院
99年度台簡上字第29號、第297 號判決意旨，自請求權可行使時起算，即權利人行使權利已無法律上障礙。原告於繼承權回復前，顯有法律上障礙而無從行使權利，故該5 年時效應自102年8月26日回復繼承權的判決確定時起算等等，並聲明：⒈原處分、聲明異議決定均撤銷。⒉被告應依原告 106年9月21日的申請，作成撤銷系爭執行事件之99年12月22 日作價許可由移送機關承受288、296地號土地所有權及被告100年2月18日不動產權利移轉證書的行政處分。
三、被告則以：㈠依行政執行法第1條及第26 條規定，有關公法上金錢給付義
務的強制執行程序，除行政執行法本身有規定外，應優先準用強制執行法，而非行政程序法。又依最高法院49年台抗字第83號、86年台上字第724 號判決意旨，強制執行的「拍賣」，乃私法上買賣契約，拍賣公告為要約引誘，應買或承受的意思表示為要約，拍定或許可承受的表示則為承諾。行政執行機關拍賣不動產與執行法院拍賣不動產無異，均為私法上買賣契約，無任何作成行政處分的行為，無行政程序法適用。
㈡依行政執行法第26條準用強制執行法第97條、第98條第1 項
規定、司法院院字第2776號解釋、最高法院80年台抗字第356號及臺灣高等法院88年度抗字第3905 號裁判要旨，執行行為之救濟，僅限於聲明異議，且限於執行程序終結前為之。就不動產拍賣程序而言，買受人自領得行政執行機關發給權利移轉證書之日起，即取得不動產所有權，債權人承受債務人的不動產者亦同，拍賣程序即已終結，即無聲明異議的適用，亦不許執行法院或行政執行機關撤銷或更正原執行程序的有關執行行為。288及296地號土地業經被告核發權利移轉證書予移送機關，故288及296地號土地的執行程序已經終結，無從撤銷。
㈢被告為公法上金錢給付義務強制執行的專責機關，其性質與
一般行政機關不同，具有準司法機關的地位。另參臺中高等行政法院100年度訴字第256號判決意旨，被告僅得審查執行名義是否形式上合法有效，不得審查執行名義的實體內容，除有行政執行法第8 條所定情事外，不得終止執行。被告依據移送機關檢附合法有效的原核課處分為執行名義，依法就288及296地號土地為拍賣及許可移送機關承受等執行程序，自屬合法及有效，其適法性，不因嗣後執行名義撤銷或變更而溯及無效，或因執行名義所載債權不存在而受影響。
㈣被告於100年2月18日核發288及296地號土地的權利移轉證書
，並於100年2月21日送達移送機關，故288及296地號土地的執行程序已於該日終結，該日即為法定救濟期間的截止日。縱原告主張其知悉程序再開的事由在後，惟因原告遲至 106年9月21日始依行政程序法第117條規定申請撤銷系爭執行事件中許可移送機關作價承受的處分；於107 年始提起本件訴訟，主張行政程序法第128 條程序再開，已超過行政程序法第128條第2項的5 年期間規定等等，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人新北市政府財政局主張：原告援引的最高行政法院106年度判字第288號判決，並非終局確定判決，該院108 年度判字第102號終局確定判決已表示，276、288、296及357 地號土地自85年起即無償作公眾通行道路使用，其性質即不能返還，且移送機關已作成系爭退稅處分，故原告與移送機關間已無構成公法上不當得利法律關係。倘判令返還288及296地號土地，則原告同時兼得退稅利益及土地返還利益，構成不法的雙重得利，有違公平、公益原則等等，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，有系爭退稅處分（本院卷第180-183頁）、本院106年度訴更二字第44號判決、最高行政法院106年度判字第288號、108年度判字第102號判決（本院卷第30-40、72-80、130-140頁）、原告106年9月21 日申請書、原處分、異議決定及訴願決定（本院卷第69、240-257 頁）等在卷可參，並經本院職權調閱系爭執行事件卷宗、本院103年度訴字第1305號、104年度訴更一字第95號、106 年度訴更二字第44號及最高行政法院104年度判字第477號、106 年度判字第288號、108年度判字第102 號卷宗查核無誤，堪認屬實。本件爭點為：原告得否依行政程序法第117 條規定，請求被告作成撤銷作價承受處分及不動產權利移轉證書的處分？
六、本院的判斷：原告不得依行政程序法第117 條規定，請求被告作成撤銷作價承受處分及不動產權利移轉證書的處分：
㈠原告106年9月21日申請書僅引用最高行政法院106 年度判字
第288號判決見解，請求被告依行政程序法第117條規定撤銷作價承受處分及不動產權利移轉證書，並無主張適用行政程序法第128條規定，有其申請書附卷可證（本院卷第240-245頁）。原告於109年3月5 日言詞辯論期日，亦確認是依行政程序法第117條規定提出本件申請，沒有依第128條規定申請程序重開等等（本院卷第339頁），故就行政程序法第128條程序再開部分，原告尚未依法申請且經合法訴願，與行政訴訟法第5 條課予義務訴訟的要件不合，原告不能於本件訴訟中為主張，先予說明。
㈡行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間
經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條第1項規定：「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」依此，原處分機關就其所為的違法行政處分，雖已經過法定救濟期間，具有形式存續力，仍得本其職權自為撤銷，僅是此撤銷權的行使，須衡酌信賴利益與公益孰輕孰重，且受2 年除斥期間的限制。行政機關是否依行政程序法第117 條規定行使撤銷權，原則上委諸行政機關的裁量，與行政程序法第131 條規範的公法上請求權有別，自亦無該條消滅時效規定的適用。又此一撤銷權，不同於同法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」第128 條是規範處分相對人或利害關係人於符合一定要件下，得請求行政機關重開行政程序，作成撤銷、廢止或變更已具形式存續力之行政處分的公法上請求權，與第
117 條撤銷權是原處分機關依職權行使的形成權性質不同。人民自不得僅以行政程序法第117 條為依據，向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分。
㈢原告引用的最高行政法院106年度判字第288號判決見解表示
：「七、本院按……㈡……被上訴人新北稅捐處以表彰系爭地價稅債務之原核課處分為執行名義，移送士林行執分署開啟行政執行程序之系爭地價稅債務，實際上並不存在，業為被上訴人新北稅捐處依稅捐稽徵法第28條第2 項作成之系爭退稅處分所自行確認；而此退稅處分於行政程序上之義涵，非僅止於確認系爭地價稅債務不存在而已，並應寓有被上訴人新北稅捐處業依行政程序法第117 條以職權撤銷超過法定救濟期間之違法原核課處分之意旨，核乃法理之所當然。蓋原核課處分如未經撤銷，依該處分所生之財產移動，即非無法律上原因，即無由成立退稅請求權。申言之，前開士林行執分署據以開啟行政執行程序之執行名義不僅為違法，復為被上訴人新北稅捐處自認違法而依職權所撤銷，因該違法執行名義所開啟之執行程序及處分（含許可債權人作價承受之處分），自亦當然違法，即使該等執行處分之法定救濟期間業已超過，於符合一定之要件時（如行政程序法第117 條所示），作成處分之士林行執分署也非無就執行處分為相當調整之權限，以貫徹稅捐稽徵法第28條保護納稅人權益之意旨，始之謂依法行政之本旨。但此為作成行政處分機關及上級機關之職權，容非司法機關所得僭越。……㈥至於原審法院經發回而重為事實審理時，就本院敘明本事件肇因於被上訴人新北稅捐處之違法核課處分移送強制執行，而士林行執分署依當時形式上合法有效之執行名義而執行所致。而今，士林行執分署許可被上訴人新北稅捐處以系爭地價稅債權人身份作價承受該2 筆土地所有權之處分，因啟動執行程序之執行名義違法，可得確定亦屬違法此節，應予注意。被上訴人新北稅捐處，及其上級機關被上訴人新北市政府尚非不得據此尋求士林行執分署為行政互助，士林行執分署因此亦得斟酌本件之所以對不存在之債權執行拍賣程序，出於被上訴人新北稅捐處（即被上訴人新北市政府所屬稽徵機關）之核課錯誤，而於執行程序中，該2 筆土地形式上之管理人復為國有財產署，上訴人無從知悉相關行執事件之進行，未得即時權利救濟；以及本件乃由債權人新北稅捐處作價承受該2 筆土地，而登記所有權於所屬自治團體新北市名下，並非拍賣予善意第三人，是該2 筆土地財產移動關係僅存在於上訴人與新北市之間，無礙於公眾對於執行公權力及土地登記公信力之信賴等一切情狀，得援被上訴人新北稅捐處作成系爭退稅處分之例，亦依行政程序法第117 條規定，於考量撤銷對公益並無重大危害，也無礙新北市信賴保護相關情事後，依職權予以撤銷，以回復系爭土地所有權歸屬狀態，俾以令被上訴人新北市政府得以新北市行政主體地位，返還該2 筆土地，以為衡平」等等，就系爭執行事件之執行程序的合法性有所論斷，然該判決亦表示：「即使該等執行處分之法定救濟期間業已超過，於符合一定之要件時（如行政程序法第11
7 條所示），作成處分之士林行執分署也非無就執行處分為相當調整之權限……但此為作成行政處分機關及上級機關之職權，容非司法機關所得僭越」等等，並未肯認原告得以行政程序法第117 條規定為請求權依據，請求被告作成撤銷作價承受處分及不動產權利移轉證書的行政處分。原告援引最高行政法院106年度判字第288號判決見解及行政程序法第117條規定，提起本件課予義務訴訟，尚乏請求權依據。
七、綜上，原告依行政程序法第117 條規定，請求被告作成撤銷作價承受處分及不動產權利移轉證書的處分，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 何閣梅